Violenza sessuale: il reato previsto dall'art. 609 bis del codice penale

1. Elemento oggettivo del reato di violenza sessuale

Il reato di violenza sessuale è un delitto previsto dall'art. 609 bis del codice penale e punisce chi, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali.

Secondo la Suprema Corte, l'elemento oggettivo del delitto di cui all'art. 609 bis c.p. consiste in qualsiasi atto, anche diverso dalla congiunzione carnale, lesivo della libertà di autodeterminazione della vittima nella sua sfera sessuale.

Individuare l'atto che integra la violenza sessuale è un operazione estremamente complessa, pertanto è necessaria una valutazione da compiere, caso per caso, in concreto, e non in astratto, tenendo conto di tutti gli elementi del caso di specie, e soprattutto tenendo conto del fatto che l'ambito oggettivo della sfera sessuale costituisce il portato di una valutazione sociale tipica, soggetto a mutamento con il decorso del tempo.

In altri termini, un comportamento che dieci anni fa poteva risultare una violenza sessuale, oggi potrebbe non esserlo.

Secondo la giurisprudenza, al fine di qualificare l'atto come sessuale, devono ricorrere due requisiti:

• uno soggettivo, consistente nel fine di concupiscenza (ravvisabile anche nel caso in cui l'agente non ottenga il soddisfacimento sessuale);

• uno oggettivo, consistente nella concreta idoneità della condotta a compromettere la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale e a suscitare o soddisfare la brama sessuale dell'agente (Cass. pen. Sez. III, 2.7.2003, n. 36758).

Per tale ragione, nella nozione di atti sessuali non devono includersi solo gli atti che involgono la sfera genitale ma tutti quelli che riguardano zone del corpo note, secondo la scienza medica, psicologica, antropologica-sociologica, come erogene (Cass. pen. Sez. III, 4.12.1998, n. 1137).

Pertanto, la violenza sessuale comprende, oltre a ogni forma di congiunzione carnale, qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, ancorché fugace ed estemporaneo, tra soggetto attivo e soggetto passivo, o comunque coinvolgendo la corporeità sessuale di quest'ultimo, sia finalizzato e idoneo a porre in pericolo la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale, non avendo rilievo determinante, ai fini della consumazione del reato, la finalità dell'agente e neppure il soddisfacimento del proprio piacere sessuale (Cass. pen. sez. III, 11.7.2007, n. 35625).

Sulla scorta di tali considerazioni, è stato ritenuto idoneo a integrare la fattispecie di cui agli art. 609 bis e 609 ter, comma ultimo, c.p., ad esempio, il fatto dell'imputato di prendere la mano di un bambino di sei anni e di porla a contatto con il proprio organo genitale, facendosi masturbare. In senso conforme si citano altresì Cass. pen. sez. III, 8.5.2007, n. 35875 e Cass. pen. sez. III, 13.12.2006, n. 14182, che evidenziano la necessità comunque di un contatto corpore corpori sia pure fugace ed estemporaneo.

Peraltro, anche quella giurisprudenza che, in effetti, sembra affermare la non necessità del contatto fisico tra vittima ed autore del fatto criminoso, a ben vedere, si riferisce a fattispecie in cui ancora una volta vengono in evidenza condotte che coinvolgono la libera determinazione sessuale della persona offesa, indotta a compiere sulla propria persona atti sessuali in grado di soddisfare la concupiscenza altrui, ovvero condotte finalizzate ad indurre la parte lesa a compiere atti sessuali sulla persona del reo.

La Suprema Corte, sul punto, ha affermato:  "la violenza sessuale non postula necessariamente il contatto fisico fra il protagonista e la vittima ed è configurabile, qualora si tratti di fatto commesso nell'esercizio della medicina, ogni qual volta il medico, sconfinando da un corretto esercizio dell'attività professionale, trovi modo di appagare, pur senza il compimento da parte sua di atti sessuali, i propri istinti libidinosi" (nel caso di specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha censurato la decisione del giudice di merito il quale aveva ritenuto non configurabile il reato nel caso di un medico endocrinologo il quale, dovendo sottoporre alcune pazienti a visita dell'apparato genitale, le aveva pretestuosamente indotte a compiere atti di automasturbazione, durante i quali aveva azionato, a loro insaputa, una telecamera nascosta (Cass. pen. sez. III, 16.4.1999, n. 1431).

Il reato di violenza sessuale rientra tra i delitti contro la libertà personale e non più tra quelli contro la moralità pubblica, pertanto l'illiceità della condotta deve essere valutata alla stregua del rispetto dovuto alla persona umana e sulla sua attitudine ad offendere la libertà di determinazione nella sfera sessuale.

Per questa ragione, la giurisprudenza ha ritenuto che l'ostentazione del membro ad una minore degli anni quattordici, con invito a toccarlo, non configurasse il reato di atti osceni, bensì quello di atti di libidine violenti, nella fase del tentativo, con esclusione della attenuante di minore gravità di cui all'art. 3 l. 15 febbraio 1996 n. 66.

In buona sostanza, a seguito del nuovo inquadramento teleologico dei reati di violenza sessuale, inseriti dalla legge n. 66 del 1996 nel titolo XII dedicato ai "delitti contro la persona" , capo III "dei delitti contro la libertà individuale", sezione II "dei delitti contro la libertà personale", pacificamente i citati reati vengono fatti rientrare fra quelli che offendono la libertà personale, intesa come libertà di autodeterminazione della propria corporeità sessuale, e non già la libertà morale della persona oppure il pudore e l'onore sessuale come specificazioni della moralità pubblica e del buon costume. Ne consegue, pertanto, che non ogni atto espressivo della concupiscenza dell'agente configura un atto sessuale idoneo a ledere la libertà di determinazione sessuale del soggetto passivo, giacchè non è tale, e quindi non integra il reato di cui all'art. 609 bis c.p., quell'atto di concupiscenza che non intacca la sfera della sessualità fisica della vittima, ma offende soltanto la sua libertà morale ovvero il sentimento pubblico del pudore (Cass. pen. sez. III, 12.2.2004, n. 15464, dove si escludono dal novero degli atti rilevanti ai sensi dell'art. 609 bis c.p. i gesti di esibizionismo sessuale, gli atti di autoerotismo compiuti davanti a terze persone costrette ad assistervi, come tali e quindi senza contatto con gli organi genitali o le zone erogene della persona offesa).

D'altra parte un gesto di esibizionismo sessuale o un atto di autoerotismo compiuto davanti ad un minore degli anni quattordici esclusivamente al fine di farlo assistere dà luogo al diverso reato di cui all'art. 609 quinquies c.p., che si distingue dal reato di violenza sessuale o di atti sessuali con minorenne proprio perché presuppone che non vi sia alcun contatto corpore corpori tra la vittima ed il reo.

Sul punto la giurisprudenza è estremamente chiara.

Invero, secondo la Suprema Corte, integra il reato di corruzione di minorenne la condotta di chi abbia mostrato il proprio pene nell'atto di toccarselo a un minorenne (trattavasi di un bambino di anni sette), invitandolo a guardare (Cass. pen. sez. III, 28.11.2007, n. 12728); ed ancora: è configurabile il tentativo di corruzione di minorenne nell'attività di chi proponga ad un minore di mostrargli il proprio pene e descriva, fin nei dettagli, la manovra della masturbazione maschile, pur senza commettere atti sessuali, essendo gli atti ora descritti idonei e diretti in modo non equivoco alla commissione del reato ora previsto dall'art. 609 quinquies c.p., pur arrestandosi ad una fase in cui non abbia avuto ancora inizio l'attività sessuale (Cass. pen. sez. III, 25.5.2000, n. 9223).

Inoltre, in tema di reati sessuali, non è ravvisabile un'ipotesi di concorso apparente di norme tra il reato di atti sessuali con minorenne (art. 609 quater c.p.) ed il reato di corruzione di minorenne (art. 609 quinquies c.p.), sì da ritenere il secondo reato assorbito nel primo, in quanto i medesimi configurano due fattispecie diverse ed il loro concorso è soltanto eventuale ( Cass. pen. sez. III, 10.10.2007, n. 4718: in applicazione di tale principio, la Corte ha infatti precisato che nei confronti dei minori non personalmente coinvolti negli atti sessuali ricadenti tuttavia nella loro diretta osservazione, non poteva che configurarsi esclusivamente il reato di corruzione di minorenne); ed ancora: sono ravvisabili, rispettivamente, i delitti di concorso in violenza sessuale in danno di minorenne e di corruzione di minorenne nella condotta di due soggetti i quali costringono una bambina a subire su di sè atti sessuali e ad assistere ad atti sessuali compiuti tra loro due (Gip Tribunale Pescara, 17.3.2000).

Dunque, se un gesto di esibizionismo o un atto di autoerotismo commesso al fine esclusivamente di fare assistere il soggetto passivo configura corruzione di minorenne, e non violenza sessuale, se commesso in danno del minore di anni quattordici, ne consegue che lo stesso gesto o atto, se commesso in danno sì di un minore, ma di età compresa tra i quindici ed i diciotto anni, non configura certamente il reato di cui all'art. 609 quinquies c.p., ma neppure quello di cui all'art. 609 bis c.p.

Certo se il gesto o atto predetto è commesso in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico può dare luogo al diverso reato di cui all'art. 527 c.p. ( "l'esibizione ostentata verso una donna del pene maschile, avente il fine di un soddisfacimento erotico dell'agente, integra il reato di atti osceni, di cui all'art. 527 c.p., e non già quello di atti contrari alla pubblica decenza, di cui all'art. 726 stesso codice, perché l'azione compiuta si riferisce tipicamente alla sfera sessuale e si presenta chiaramente lesiva del comune senso del pudore": Cass. pen. sez. III, 7.7.1995, n. 9435), ma ancora una volta deve escludersi la configurabilità del reato di violenza sessuale, sia pure in forma tentata, in mancanza di altri elementi di prova dai quali trarre che la condotta dell'agente tendeva inequivocabilmente a coinvolgere la vittima nell'attività sessuale, attraverso una sua partecipazione attiva ("compiere") o passiva ("subire") alla stessa.

Ancora: se il gesto o atto più volte citato viene commesso non in luogo pubblico o esposto o aperto al pubblico, ma in luogo privato, ed è accompagnato da violenza o minaccia attraverso le quali la vittima viene costretta ad assistere all'esibizionismo sessuale o all'atto masturbatorio, tale condotta può integrare gli estremi della violenza privata di cui all'art. 610 c.p., ma non la violenza sessuale.

Non va taciuto, infine, che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l'esibizione degli organi sessuali maschili non accompagnata da frasi, palpamenti, o gesti sessualmente allusivi o comunque da un atteggiamento e un contesto tale da poterla qualificare come espressione di libidine sessuale, come richiede la nozione di osceno, ma che sia caratterizzata, soprattutto in rapporto alla persona offesa, come una manifestazione di disprezzo, ossia come espressione della volontà di offendere l'onore e il decoro di essa, integra non il reato di cui all'art. 527 c.p., ma il reato previsto dall'art. 594 dello stesso codice, atteso che l'ingiuria può essere non solo verbale, ma anche reale, cioè compiuta con gesti sconci o altri atti materiali in spregio verso una persona presente (Cass. pen. sez. III, 17.12.1999, Gherardi).

Da questa rapida carrellata di massime si evince che uno stesso gesto o atto (l'esibizione dell'organo genitale maschile o l'atto di autoerotismo) può assumere, secondo i contesti fattuali, diverse qualificazioni giuridiche, ma nessuna di esse, in mancanza di elementi di prova certi dai quali desumere che il gesto o l'atto sia espressione di vero e proprio approccio alla sfera sessuale altrui ed attacco, quindi, all'altrui libera determinazione sessuale, riguarda il delitto p. e p. dall'art. 609 bis c.p., neppure nella forma tentata.