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Ne bis in idem: Percorsi interpretativi e recenti approdi della giurisprudenza nazionale ed europea



Sommario:

1. Premessa

2. Il ne bis in idem: caratteri ed evoluzione di un principio fondamentale


1. PREMESSA

Gli ultimi anni sono stati segnati da una rinnovata attenzione da parte di giurisprudenza e dottrina per il principio del ne bis in idem, sotto la pressante spinta delle pronunce delle Corti europee che si sono succedute sul tema. Le sentenze della Corte di Giustizia europea Aklagaren c. Hans Akerberg Fransson del 26 febbraio 2013, C-617/10 e quella della Corte EDU del 4 marzo 2014 Grande Stevens c. Italia (cui hanno fatto seguito altre pronunce della Corte di Strasburgo di analogo contenuto e tenore), pur con alcune non irrilevanti differenze, hanno posto con forza sulla scena europea e nazionale canoni di applicazione del principio - stabilito dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE)1 , all’art. 50, e dal Protocollo aggiuntivo alla CEDU n. 7, all’art.4 - che sembrano proiettarlo verso una massima espansione. Espansione determinata dal concetto di matière pénale inteso in chiave sostanzialistica ed alla pressoché analoga declinazione dei criteri di individuazione dell’idem factum stabiliti negli arresti delle due Corti europee, con l’univoca attenzione rivolta all’identità fattuale e concreta di condotta ed elementi di contorno di essa, pur nelle diverse sfumature definitorie.

La sentenza Grande Stevens aveva stabilito con nettezza che uno stesso fatto non potesse essere sanzionato due volte, dapprima nel procedimento amministrativo in materia di abusi di mercato (ex art. 187 ter d.lgs. n. 58 del 1998), caratterizzato da una tale afflittività del peso della sanzione da essere senza dubbio ricompreso nella “materia penale” individuata secondo i criteri di Engel, e quindi, successivamente, in un procedimento penale sorto sugli stessi fatti, in base al reato di cui all’art. 185 d.lgs. n. 58 del 1998.

A questa pronuncia altre ne erano seguite del medesimo tenore, con riguardo a sistemi di doppio binario sanzionatorio presenti negli ordinamenti dei diversi Stati dell’Unione, soprattutto nella materia fiscale (cfr. le sentenze della Corte EDU Nykanen c. Finlandia del 20 maggio 2014; Lucky c. Svezia del 27 novembre 2014 e Kiivari c. Finlandia del 10 febbraio 2015).

Tanto che parte della dottrina auspicava che fosse giunto oramai il momento, per il nostro legislatore, di metter mano ad alcuni degli ambiti normativi ove maggiormente si registravano criticità sotto il profilo della possibile duplicazione dell’illecito, previsto sia nella disciplina penale che in quella non formalmente ma “sostanzialmente” tale2 .

Tra questi, ovviamente, tutti i settori nei quali, per scelta di politica giudiziaria, si doppia l’illecito penale con un omologo amministrativo (o viceversa), dagli abusi di mercato al diritto penale tributario.


2. IL NE BIS IN IDEM: CARATTERI ED EVOLUZIONE DI UN PRINCIPIO FONDAMENTALE

Come è noto, il divieto di doppio giudizio, nella sua accezione sostanziale ed in quella processuale, come diritto a non essere puniti o giudicati due volte per lo stesso fatto, è concetto che implica e sottende principi fondamentali costitutivi degli ordinamenti di tutti gli Stati democratici: tra questi, l’interesse di valenza collettiva alla certezza del diritto, attuata anche mediante le statuizioni degli organi giurisdizionali, e la finalità di evitare che le pronunce di tali organi siano sottoposte ad eventuali, continue verifiche che le rendano cronicamente afflitte dal carattere dell’incertezza; la garanzia dei diritti dell’individuo sottoposto a procedimento penale, che non deve trovarsi illimitatamente esposto per lo stesso fatto alla pretesa punitiva dello Stato; le esigenze di economia processuale tese ad evitare un inutile spreco di risorse per l’accertamento di vicende già definite.

La giurisprudenza costituzionale ha da tempo individuato i valori che sovrintendono alla opzione normativa del ne bis in idem, indicandolo come un principio di civiltà giuridica di generalissima applicazione, pena, in caso contrario, la precarietà nel godimento delle libertà connesse allo sviluppo della personalità individuale (cfr. da ultimo la sentenza Corte cost. n. 200 del 2016 e, prima, l’ord. n. 150 del 1995 dei giudici delle leggi)3 . Si è collegato il principio del ne bis in idem agli artt. 24 e 111 Cost. e si è affermata la sua particolare pregnanza proprio ed in particolare nella materia penale (v., rispettivamente, l’ordinanza n. 501/2000 e la sentenza n. 284/2003 della Corte costituzionale). La Corte costituzionale, poi, ha costantemente seguito le vicende dell’evoluzione interpretativa del principio del ne bis in idem nel diritto vivente disegnato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione e da quella, oramai sempre più presente, delle Corti Europee - CEDU e Corte di Giustizia -, pronunciandosi ultimamente su questioni di estrema attualità. I giudici costituzionali sono stati chiamati in campo, in particolare, dai giudici nazionali per sciogliere nodi di compatibilità e coordinamento tra le disposizioni interne - prima tra tutte l’art. 649 cod. proc. pen. - e quelle di ordine sovranazionale che adottano il principio: l’art. 50 CDFUE e l’art. 4 Prot. n. 7 CEDU, nell’accezione accolta dalla giurisprudenza europea, che allarga il concetto di matière pénale guardando alla “sostanza” dell’illecito, prescindendo dal nomen e valutando la reale carica afflittiva della sanzione per determinarne la natura penale. Ebbene, se da un lato la sentenza Corte cost. n. 200 del 2016 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale proprio dell'art. 649, nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussista un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale, dall’altro, la sentenza Corte cost. n. 102 del 2016 ha dichiarato inammissibili le questioni di costituzionalità proposte dalle ordinanze di due Sezioni della Cassazione, la Quinta Penale e la Sezione Tributaria civile4 , che avevano ad oggetto la vigente disciplina sanzionatoria prevista dal T.U.F. (il d. lgs. n. 58 del 1998) e ne avevano ravvisato possibili violazioni del principio sovranazionale del ne bis in idem, declinato secondo l’interpretazione della Corte EDU più recente. Occorre ricordare, altresì, la sentenza n. 49 del 2015 Corte cost.5 , che ha fissato alcuni paradigmi di compatibilità nel rapporto illecito penale–illecito amministrativo, assai utili per ragionare intorno alla loro interazione in materie regolate da discipline che adottano un sistema di “doppio binario”, nel quale frequentemente possono verificarsi momenti di frizione rispetto alla tenuta complessiva dell’opzione di ne bis in idem. La Corte ha affermato, infatti, che, in relazione al diritto interno, l'autonomia dell'illecito amministrativo dal diritto penale, oltre che essere attinente alla sfera del più ampio grado di discrezionalità del legislatore nel configurare gli strumenti migliori per perseguire la effettività dell'imposizione di obblighi o di doveri, corrisponde altresì, sul piano delle garanzie costituzionali, al principio di sussidiarietà, per il quale la criminalizzazione, costituendo l'ultima ratio, deve intervenire soltanto allorché, da parte degli altri rami dell'ordinamento, non venga offerta adeguata tutela ai beni da garantire. I giudici costituzionali hanno evidenziato, inoltre, come la giurisprudenza della Corte EDU abbia elaborato i suoi peculiari indici per qualificare una sanzione come "pena" ai sensi dell'art. 7 della CEDU con la finalità di scongiurare che vasti processi di decriminalizzazione possano avere l'effetto di sottrarre gli illeciti, così depenalizzati, alle garanzie sostanziali assicurate dagli artt. 6 e 7 della CEDU, mentre non ha inteso, con ciò, porre in discussione la discrezionalità dei legislatori nazionali di arginare l'ipertrofia del diritto penale attraverso il ricorso a strumenti sanzionatori ritenuti più adeguati. Fissati tali canoni di ragionamento generali, appare chiaro che il problema principale profilatosi all’interprete sinora sia consistito non già nella individuazione delle ragioni che motivano la scelta normativa per il divieto di bis in idem - scelta condivisa oramai diffusamente anche a livello sovranazionale – bensì abbia riguardato la nozione di idem factum, da un lato, e quella di matière pénale dall’altro. Sono questi i due poli intorno ai quali si è giocata sinora la partita della maggiore o minore espansione dell’operatività del principio e della sua stessa definizione. E tuttavia, un nuovo parametro valutativo ha fatto recentemente irruzione nella giurisprudenza della Corte EDU, grazie alla sentenza Grande Chambre, A e B c. Norvegia del 15 novembre 2016: la connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta tra i due procedimenti. Lo scenario, dunque, si evolve e cambia rispetto a quello disegnato dopo la sentenza della Corte EDU nell’affaire Grande Stevens c. Italia, del 4 marzo 2014, in seguito alla quale l’attenzione era stata, forse, maggiormente focalizzata sull’argomento dei confini della nozione di matière pénale. Negli ultimi due anni molto si è ragionato, in giurisprudenza e dottrina, sul fatto che da tempo oramai le Corti Europee andavano costruendo un sistema penale coniugato secondo schemi sostanzialistici e non determinato dal classico principio di legalità formale del quale si nutre il nostro universo penale, costruito intorno all’assioma secondo cui l’illecito penale è tale se ad esso segue una sanzione che sia formalmente inserita nell’alveo normativo delle “pene”. Da oggi in poi, tuttavia, la rimeditazione della garanzia convenzionale operata dalla Corte EDU impone di ampliare la prospettiva di verifica oltre le categorie della “materia (sostanzialmente) penale” e dell’identità del fatto, pur rimanendo fondamentale – beninteso – definire tali concetti e farli vivere nei casi concreti. Ciò posto, non c’è dubbio che da oltre cinquant’anni, ormai, la giurisprudenza europea ha avuto la costante e ragionevole preoccupazione di evitare che gli Stati, attraverso il ‘classico’ espediente dell’Etikettenschwindel (la cd. truffa delle etichette), si sottraessero alle garanzie convenzionali (dettate dagli artt. 6§1 della CEDU, dall’art. 4 Protocollo n. 7 e dall’art. 50 della CDFUE) in materia di diritto e processo penale, qualificando come ‘amministrative’ sanzioni che avessero, invece, tutta la sostanza (e la carica lesiva dei diritti fondamentali dell’individuo) di una vera e propria pena. I criteri specifici, anche alternativi, che guidano l’individuazione della “matière pénale” sono stati enucleati in numerose pronunce delle Corti europee, delineando i contorni di un illecito di natura “convenzionalmente penale” oramai stabile nella sua nozione6 ; i criteri di Engel riferiscono il carattere penale di una norma di diritto interno alla qualificazione giuridica della misura sanzionatoria nell’ordinamento nazionale; alla natura dell’illecito; alla natura ed al grado di severità della sanzione (si segnalano, tuttavia, alcune differenze tra Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte di giustizia europea, in particolare, nel confronto tra le pronunce Franssonn e Grande Stevens, laddove la prima sembra prospettare una posizione maggiormente possibilista ad ammettere in via generale la combinazione di sanzioni fiscali e penali, con obbligo di verifica in concreto da parte del giudice della natura di doppia sanzione penale, valutando il peso afflittivo del cumulo). Inoltre, si è affermato in astratto che l’alternatività dei criteri ermeneutici enucleati non impedisce di adottare un approccio unitario se l'analisi separata di ciascuno di essi non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito alla sussistenza di una «accusa in materia penale» (sul punto, molto rilevanti le pronunce Corte europea diritti dell’uomo 23 novembre 2006, Jussila c. Finlandia [GC], e Corte europea diritti dell’uomo 31 luglio 2007 Zaicevs c. Lettonia). Si è così giunti alla pronuncia del 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, con la quale – è noto – a finire sul banco degli imputati della Corte EDU è stato il sistema legislativo italiano in materia di abusi di mercato ed il rapporto di duplicazione tra le sanzioni irrogate dalla CONSOB e quelle possibili all’esito del processo penale avviato sugli stessi fatti: anche qui, la concezione “ampia” di materia penale letta nel prisma della Convenzione è stata ribadita. A tale pronuncia sono seguite altre dello stesso tenore (Corte EDU 20 maggio 2014, Nykänen c. Finlandia; Corte EDU 27 novembre 2014, Lucky c. Svezia). Identici approdi, avuto riguardo alla delimitazione del concetto di materia penale, sono stati da ultimo ribaditi anche dalla più recente tra le sentenze della Corte EDU, e cioè proprio la pronuncia della Grande Chambre, 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, ric. n. 24130/11 e 29758/11, con cui, sebbene – come vedremo - si sia compiuta una sensibile rimodulazione delle ultime enunciazioni della Corte di Strasburgo quanto all’operatività del principio di ne bis in idem, si è in ogni caso optato per la riaffermazione della piena validità dei criteri Engel; ciò nonostante gli argomenti spesi da alcuni governi intervenuti, che invitavano la Corte ad adottare, in sede di interpretazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU, un approccio più restrittivo quanto alla determinazione della materia penale rispetto a quello utilizzato, in particolare, in relazione all’art. 6 CEDU (cfr. § 106 della sentenza). Permane aperta, dunque, la questione sull’individuazione dell’ambito di espansione della matèrie pénale nel nostro diritto interno, in cui, la combinazione tra l’art. 25 della Costituzione e l’art. 1 del codice penale àncora la nozione di illecito penale ad un criterio di stretta legalità formale, in un sistema che stabilisce la riferibilità della qualificazione di una norma come penale al fatto che essa sia formalmente ed espressamente prevista come reato da una legge ed accompagnata da una sanzione catalogabile nel novero delle “pene”.

Appare abbastanza naturale, quindi, che la discrasia evidenziatasi tra interpretazione convenzionale di ciò che deve ritenersi illecito penale e ciò che, invece, non rientra in tale categoria secondo il diritto interno del nostro Stato abbia prodotto una serie di “corti circuiti” nella giurisprudenza interna di merito e di legittimità negli ultimi anni.

Da tale situazione sono scaturiti provvedimenti di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, oltre che questioni di legittimità costituzionale per violazione del parametro interposto di cui all’art. 117 Cost., ma ne sono derivate anche decisioni di robusta contrarietà a qualsiasi “inquinamento” del paradigma legale di illecito penale con i criteri sostanzialistici dettati in campo europeo dalle Corti di Lussemburgo e, soprattutto, di Strasburgo; non sono mancate, peraltro, aperture di una minima parte della giurisprudenza di merito verso un’accezione di matrice “europeista” della sanzione penale, con adesione ai cd. “criteri di Engel” ed applicazione diretta della giurisprudenza europea, dichiarando la sussistenza del ne bis in idem tra ipotesi di illecito penale ed illecito amministrativo di natura “sostanzialmente penale” dal punto di vista dell’afflittività sanzionatoria.


3. LO STATO DELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ SUL NE BIS IN IDEM

La giurisprudenza di legittimità ha mostrato più volte di interessarsi alla questione della valutazione in chiave convenzionalmente orientata del principio del ne bis idem, rimanendo ferma, di fondo, nella considerazione tradizionale che, nel nostro sistema improntato ad una concezione legale del reato, il principio sancito dall’art. 649 cod. proc. pen. ed il divieto di un doppio giudizio non possano che riferirsi alla categoria degli illeciti penali. Sul punto, chiarissime: - Sez. 1, n. 19915 del 17/12/2013, dep. 2014, Gabetti, Rv. 260686, che ha affermato come l'azione penale non sia preclusa, ai sensi dell'art. 649 cod. proc. pen., in seguito alla irrogazione definitiva di una sanzione amministrativa per il medesimo fatto per il quale si procede, proprio nella vicenda oggetto della sentenza CEDU Grande Stevens c. Italia; - Sez. 3, n. 25815 del 22/6/2016, Scagnetti, Rv. 267301, secondo cui non si applica il principio del "ne bis in idem", previsto dall'art. 649 cod. proc. pen., nel caso di procedimento penale avente ad oggetto il medesimo fatto per il quale sia stata già irrogata una sanzione amministrativa di natura "sostanzialmente penale" secondo l'interpretazione dell'art. 4 Protocollo n. 7 CEDU adottata dalla Corte EDU fornita dalle sentenze Grande Stevens c. Italia, cit., e Engel c. Paesi Bassi del 8 giugno 1976 (la fattispecie era riferita al reato ex art. 10 ter D.Lgs. n. 74 del 2000, in cui la Corte, pur ravvisando il difetto di prova della definitività della sanzione amministrativa tributaria7, ha chiarito che il giudice di merito avrebbe eventualmente dovuto sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 649 cod. proc. pen. per violazione dell'art. 117 Cost. in relazione all'art. 4 Prot. n. 7 CEDU piuttosto che dichiarare il non doversi procedere); - Sez. 4, n. 9168 del 6/2/2015, Meligeni, Rv. 262445, che ha dichiarato manifestamente infondata l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 68 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sollevata in riferimento agli artt. 117 Cost. e 6 CEDU, giacché il comma primo ed il comma primo bis di tale disposizione sanzionano condotte diverse, rilevanti in sede, rispettivamente, penale ed amministrativa, sicchè non è configurabile alcuna violazione del principio del ne bis in idem nel caso in cui la condanna penale intervenga successivamente all'applicazione della sanzione amministrativa.

Sotto specifici profili, si richiamano: - Sez. 3, n. 31378 del 14/1/2015, Ghidini, Rv. 264332, che ha escluso la violazione del principio di ne bis in idem in caso di condanna per il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, di cui all'art. 2, comma primo bis, D.L. 12 settembre 1983, n. 463 (conv. in l. 11 novembre 1983, n. 638), di soggetto già condannato alla "sanzione civile", prevista dall'art. 116, comma ottavo, lett. a), della legge 23 dicembre 2000, n. 388, per mancato o ritardato pagamento dei contributi, in quanto tale ultima sanzione, avendo effetti riparatori nei confronti dell'INPS, ha natura sostanzialmente, e non solo formalmente, civilistica; - in un caso peculiare, Sez. 3, n. 36350 del 23/3/2015, Bertini, Rv. 265636, che ha dichiarato manifestamente infondata l'eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 649 cod. proc. pen., per violazione degli artt. 24 e 117 Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione EDU, nella parte in cui non prevede l'applicazione del principio del "ne bis in idem" anche quando, dopo un procedimento disciplinare davanti agli organi della giustizia sportiva conclusosi con l'applicazione di una sanzione, faccia seguito per lo stesso fatto l'attivazione di un procedimento penale in senso stretto (escludendosi, altresì, la stessa natura amministrativa della sanzione in parola che non esercita alcuna efficacia al di fuori dell'ordinamento di settore); - in materia di responsabilità da reato degli enti, Sez. 2, n. 13901 del 25/2/2016, Castiglioni, Rv. 266669 ha affermato che non sussiste la preclusione all'esercizio dell'azione penale di cui all'art. 649 cod. proc. pen., quale conseguenza della già avvenuta irrogazione, per lo stesso fatto, di una sanzione formalmente amministrativa ma avente carattere sostanzialmente "penale" ai sensi dell'art. 7 CEDU, allorquando non vi sia coincidenza fra la persona chiamata a rispondere in sede penale e quella sanzionata in via amministrativa.

E’ stata poi esclusa qualsiasi applicabilità dei principi della sentenza Grande Stevens alla materia delle misure di prevenzione (Sez. 2, n. 26235 del 4/6/2015, Friolo, Rv. 264387), poiché esse non hanno natura, anche solo sostanzialmente, penale, per la stessa elaborazione della giurisprudenza CEDU, la quale ne sottolinea la funzione di provvedimenti diretti ad impedire la commissione di atti criminali e non a sanzionare la realizzazione di questi ultimi. In altri casi, la Corte di cassazione ha chiesto l’intervento della Corte costituzionale per verificare la possibilità di un’interpretazione dell’art. 649 cod. proc. pen. convenzionalmente compatibile ovvero una via d’uscita alle criticità postesi in materia di illeciti di market abuse che passasse attraverso l’ampliamento dell’operare del principio di specialità (cfr. ord. Sez. 5, n. 1782 del 10/11/2014, dep. 2015, Chiarion8 e Cass. civ. Sez. tributaria, ord. n. 950 del 21/1/2015, Rv. 634956-01).

Le questioni sollevate sono state tutte dichiarate inammissibili dai giudici costituzionali con la sentenza n. 102 del 2016.

La prima delle due questioni di legittimità costituzionale proposte dalla Quinta Sezione penale è stata dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza ed era relativa all'art. 187-bis co. 1, D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), nella parte in cui la disposizione impugnata prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché, come sarebbe stato meglio per evitare duplicazioni tra sanzioni (quella penale è prevista dall’art. 185 TUF), «Salvo che il fatto costituisca reato» in ossequio al principio di specialità; la Corte costituzionale ha, in proposito, rilevato che, in base alla consolidata giurisprudenza europea, il divieto di bis in idem ha carattere processuale, e non sostanziale, pur potendo risolversi in una frustrazione del sistema del doppio binario, nel quale alla diversa natura, penale o amministrativa, della sanzione si collegano normalmente procedimenti anch’essi di natura diversa, sottolineando, tuttavia, che spetta anzitutto al legislatore stabilire quali soluzioni debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema genera tra l’ordinamento nazionale e la CEDU.

La seconda questione aveva ad oggetto l'art. 649 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede "l'applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l'imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell'ambito di un procedimento amministrativo per l'applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale" ed è stata dichiarata inammissibile per il "carattere perplesso della motivazione sulla sua non manifesta infondatezza" (i giudici delle leggi hanno ritenuto che l'accoglimento della questione avrebbe condotto ad una soluzione di incerta compatibilità con la Costituzione, poiché sarebbe stato casuale -e legato solo alla constatazione della prima irrevocabilità- il tipo di risposta sanzionatoria, amministrativa o penale, che l’intervento additivo richiesto alla Corte costituzionale avrebbe prodotto, non essendo possibile che i giudici delle leggi fissassero ordini di priorità o altre forme di coordinamento tra i due procedimenti).

Infine, la questione proposta dalla Sezione Tributaria della Cassazione civile, riguardante l’art. 187-ter T.U.F. (nella parte in cui prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista dall’art. 185 T.U.F. e della sanzione amministrativa prevista per l’illecito di cui all’art. 187-ter T.U.F.) è stata dichiarata inammissibile per le “perplessità e la formulazione dubitativa della motivazione” dell’ordinanza, con incertezza anche rispetto all’ambito di intervento richiesto alla Corte costituzionale.

In altre ipotesi ancora, la Corte di cassazione ha sollevato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea, ex art. 267 CDFUE, prima di decidere come orientarsi. In particolare, Cass. civ. Sez. tributaria, ord. n. 20675 del 13/10/2016, in tema di sanzioni amministrative tributarie, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in via pregiudiziale, la questione se l'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, interpretato alla luce dell'art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, osti alla possibilità di celebrare un procedimento amministrativo avente ad oggetto un fatto (condotta illecita di manipolazione del mercato) per il quale il medesimo soggetto abbia riportato condanna penale irrevocabile e se, eventualmente, esso sia direttamente applicabile dal giudice nazionale.

Sulla prima questione, la Corte richiede, in sostanza, di conoscere se l’art. 50 CDFUE vada interpretato nello stesso senso dell’art. 4 Prot. n.7 CEDU; sulla seconda, in verità, già i giudici di Lussemburgo erano stati chiari nella sentenza Franssonn nell’affermare, al § 45 che il giudice nazionale.. incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le norme di diritto dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale”.9

Anche Cass. civ. Sez. 2, ord. n. 23232 (nonchè n. 23233) del 15/11/2016 si è determinata ad un rinvio pregiudiziale in un’ipotesi in cui il procedimento penale, normalmente successivo a quello amministrativo, si è concluso invece prima di questo e con una sentenza irrevocabile di assoluzione.

La Cassazione chiede ai giudici di Lussemburgo se l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione vada interpretato nel senso che, in presenza di un accertamento definitivo dell’insussistenza della condotta che ha integrato l’illecito penale, al giudice nazionale sia precluso, senza necessità di procedere ad alcun ulteriore apprezzamento, l’avvio o la prosecuzione per gli stessi fatti di un ulteriore procedimento che sia finalizzato all’irrogazione di sanzioni amministrative che per la loro natura e gravità siano da qualificarsi penali; inoltre, si chiede se il giudice nazionale, nel valutare l’efficacia, proporzionalità e dissuasività delle sanzioni, ai fini del riscontro della violazione del principio del ne bis in idem di cui all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, debba tener conto dei limiti di pena posti dalla direttiva 2014/57/UE.

Entrambe le questioni sollevate dalla Cassazione civile sono pendenti alla Corte di Lussemburgo. Sul piano delle affermazioni generali, deve evidenziarsi, altresì, una recentissima pronuncia, adottata in tema di estradizione dalla Cassazione penale: Sez. 6, n. n. 54467 del 15/11/2016, Resneli, Rv. 268931-32-33.

La decisione (riferita all’altro dei grandi ambiti applicativi del ne bis in idem europeo, quello del divieto di sottoporre una seconda volta a sanzione penale per i medesimi fatti, in uno degli Stati UE, un soggetto che sia stato già condannato definitivamente in un altro Paese europeo) ha, tra l’altro, stabilito che sussiste ne bis in idem nel caso in cui l'estradando risulti già giudicato e condannato da un Paese che sia terzo rispetto alla procedura di estradizione, ma membro dell'Unione Europea, poichè, in base all'art. 50 della Carta di Nizza, ciò che rileva rispetto alla procedura di estradizione è che la sentenza sia stata emessa da uno Stato appartenente all'Unione, nel cui ambito il diritto a non essere giudicato per la seconda volta deve essere fatto rispettare da ogni giudice nazionale che dell'Unione europea faccia parte. La sentenza ha negato l’estradizione verso la Turchia di una persona già condannata in Germania per gli stessi fatti, con pena interamente espiata, rilevate anche le condizioni di violazione dei diritti dei detenuti e del diritto ad un giusto processo attualmente sussistenti nello Stato turco, in seguito ai provvedimenti governativi seguiti al fallito colpo di stato del luglio 2016.

Alcune affermazioni in essa contenute assumono particolare interesse e rappresentano un punto di passaggio importante verso una sempre maggiore consapevolezza della portata dell’art. 50 CDFUE, collocato tra i diritti fondamentali dell'Unione Europea e configurato come garanzia generale da invocare nello spazio giuridico europeo ogni qual volta si sia formato un giudicato penale su un medesimo fatto nei confronti della stessa persona ed a prescindere dalla sua cittadinanza europea; importante l’indicazione di un preciso obbligo per il giudice nazionale di dare attuazione a tale garanzia, attraverso il riconoscimento delle sentenze emesse dagli altri giudici europei in materie che abbiano un collegamento con quelle di competenza del diritto dell'Unione.

L’art. 50 della Carta di Nizza assurge, così, nell’impostazione della sentenza e per la prima volta con tale chiarezza, al ruolo di canone normativo che conferisce a ciascun giudice nazionale il dovere e, contemporaneamente, il potere di far rispettare le decisioni giurisdizionali definitive di uno qualsiasi degli Stati membri dell’Unione, attuando direttamente e concretamente il principio del ne bis in idem.


Fonte: UFFICIO DEL MASSIMARIO PENALE RELAZIONE DI ORIENTAMENTO, Rel. n. 26/17 Roma, 21 marzo 2017.

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