Nel caso dell’utilizzo del captatore informatico nelle indagini, in base all’art. 267, comma 1, cod. proc. pen., come interpolato dall’art. 2, comma 1, lett. d), del d.l. n. 161 del 2019, il decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile deve indicare le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini e questo anche se si procede per delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater e per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni (mentre per gli altri reati occorre indicare pure i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono).
In considerazione della particolare capacità di introdursi nella sfera di riservatezza del cittadino, lo strumento investigativo in esame deve essere utilizzato solo ove è necessario. Il giudice deve dare conto del bisogno di impiegare tale modalità di captazione per realizzare le intercettazioni nella stessa motivazione del provvedimento autorizzativo.
Questo aspetto, nell’impostazione della legge di riforma delle intercettazioni, rappresenta uno dei contenuti tipici del decreto del giudice delle indagini preliminari, imponendo una motivazione “rafforzata” del decreto autorizzativo. L’impiego del solo termine “necessità” e non, ad esempio, di quello “indispensabilità” pare legittimare un’interpretazione secondo cui per l’utilizzo del captatore informatico non occorre riscontrare l’impossibilità di realizzare intercettazioni con i mezzi tradizionali, apparendo sufficiente che ricorra la mera difficoltà di conseguire il medesimo risultato captativo con l’utilizzo di un diverso meccanismo tecnico.
Pare comunque evidente che la necessità deve riguardare il quomodo dell'intercettazione; essa deve consistere in un giudizio di congruità tra la tecnica esecutiva ed il particolare contesto investigativo contingente nel quale si deve andare ad operare per svolgere proficuamente le indagini.
In occasione della conversione del d.l. n. 161 del 2019, peraltro, è stato inserito, nell’art. 266, comma 2-bis, cod. proc. pen. il nuovo inciso “previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale”.
L’indicazione delle ragioni che giustificano l’impiego del mezzo tecnologico in esame all’interno del domicilio costituisce un ulteriore contenuto necessario del decreto autorizzativo, che è stato inserito al fine di ottenere un rafforzamento della motivazione del ricorso al captatore in luoghi qualificabili come domicilio.
Tale contenuto, peraltro, non sembra coincidere con il fondato motivo per ritenere che in un ambiente, riconducibile alla previsione dell’art. 614 cod. pen., sia in corso l’attività criminosa, presupposto richiesto dall’art. 266, comma 2, cod. proc. pen. per lo svolgimento di intercettazioni tra presenti per reati diversi da quelli contemplati dal comma 2-bis dello stesso art. 266 cod. proc. pen. in simili luoghi.
Si tratta, verosimilmente di qualcosa di meno della dimostrazione che sia in atto l’attività criminosa, ma comunque di un dato che vale a giustificare l’intrusione nel domicilio.
Sempre secondo l’art. 267 cod. proc. pen., come modificato dall’art. 4 d.lgs. n. 216 del 2017, il decreto del Gip, se si procede per delitti diversi da quelli contenuti nell’elenco di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater cod. proc. pen. e per i delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la stessa pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, deve sempre indicare, oltre alle ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini, anche “i luoghi e il tempo in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono”.
Il legislatore, in questo modo, ha affrontato il principale problema per la tutela della riservatezza che lo strumento tecnologico pone. Il dispositivo “infettato” con il programma spia presenta una naturale possibilità di introduzioni in ambienti domiciliari.
Pertanto, si è ritenuto di limitarne il raggio d’azione fin dall’ammissione del mezzo di ricerca della prova. Secondo la formulazione letterale della disposizione, la delimitazione del luogo di azione dello strumento informatico può essere anche “indirettamente determinata”.
Questa locuzione sembra dare una risposta alla difficoltà pratica di individuare con precisione tempi e luoghi di attivazione. Pare possibile, allora, che nel decreto il giudice si riferisca anche a persone per delimitare l’ambito di operatività del dispositivo.
La delimitazione dei tempi degli ascolti, in particolare, appare innovativa.
Sembra essere stato introdotto un obbligo di determinazione preventiva del tempo dell’intercettazione mediante “captatore informatico” che si affianca alla disciplina generale dell’art. 267 cod. proc. pen., verosimilmente per consentire la previsione di limiti temporali più stringenti rispetti a quelli di quindici giorni ivi previsti.
La violazione delle previsioni contenute nell’art. 267 cod. proc. pen., come la mancata indicazione delle ragioni che rendono necessario l’impiego del “captatore informatico” per svolgere le intercettazioni ovvero, nei casi in cui occorra, la precisazione dei luoghi e del tempo in relazione al quale è consentita l’attivazione del microfono, se ritenute condizioni di ammissibilità del mezzo di ricerca della prova, potrebbe determinare la sanzione di inutilizzabilità dei risultati delle captazioni come parrebbe potersi desumere dal combinato disposto degli artt. 267 e 271 cod. proc. pen.
Fonte: Relazione n. 35/2020, a cura dell'Ufficio del Massimario, sulle novità normative apportate dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7, di conversione in legge con modificazioni del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 161, recante modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni.