La Relazione al codice
Nell'articolo 33 è disciplinata la capacita' del giudice. Il rilievo dato a tale articolo - inserito in un capo a se' denominato pur esso "capacita' del giudice" - deriva dal fatto che la norma, nel richiamare le leggi di ordinamento giudiziario in cui sono stabilite le condizioni di capacita' del giudice e il numero dei giudici
necessario per costituire i collegi, si collega direttamente alla giurisdizione - la cui centralità nel nuovo codice è stata sottolineata illustrando l'art. 1 - perché si riferisce alla
capacita' del giudice, singolo o collegiale (il quale ultimo presuppone per la sua costituzione il numero dei giudici necessario), di svolgere la funzione giurisdizionale, in mancanza della quale e'.prevista, sia dal codice di procedura penale vigente (art. 185 comma 1, n. 1 e comma 2) sia dal presente Progetto (art. 178 comma 1 lett. a) e art. 179 comma 1), la nullità assoluta.
In Commissione e' stato a lungo dibattuto il problema se tra le condizioni di capacita' del giudice dovessero esser fatte rientrare -seguendo una scelta già fatta dal Progetto del 1978 - anche quelle
riguardanti la destinazione del giudice ai singoli uffici giudiziari e alle sezioni, la formazione dei collegi e l'assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici; e, se, di conseguenza, dovesse essere prevista la sanzione della nullità per l'eventuale mancanza di tali condizioni.
In un primo tempo, era stata prevista la sanzione processuale della nullità - sia pure di specie diversa da quella assoluta - per la violazione delle norme concernenti l'assegnazione dei magistrati ai singoli uffici, alle loro articolazioni interne ed ai singoli collegi, nonché delle norme relative alle sezioni e ai giudici; poi però all'esito, di un approfondito dibattito, si e' concluso che le norme sulla destinazione del giudice, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei processi non dovessero farsi incidere sulla capacità del giudice e per evitare equivoci interpretativi e' stata anche introdotta una disposizione chiarificatrice nella disciplina delle nullità (v. sub art. 178 comma 2).

Massime
Cassazione penale , sez. III , 06/07/2023 , n. 39119
Il divieto, non derogabile, di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi che giudicano i reati indicati nell' art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. , introdotto dall' art. 12 d.lg. 13 luglio 2017, n. 116 , determina una limitazione alla capacità del giudice ex art. 33 c.p.p. , la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell' art. 179 c.p.p. , in relazione all' art. 178, comma 1, lett. a), c.p.p. , insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. (In applicazione del principio, la Corte ha ritenuto viziata da nullità derivata ex art. 185 c.p.p. la decisione della corte di appello, in ragione della nullità di quella di primo grado).

Cassazione penale , sez. III , 06/07/2023 , n. 39119
Il divieto di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi del tribunale che giudicano i reati indicati nell' art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p.e , introdotto dall' art. 12 d.lg. 13 luglio 2017, n. 116 , integra una limitazione alla capacità del giudice ex art. 33 c.p.p. , la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell' art. 179 c.p.p. , insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

Cassazione penale , sez. III , 03/03/2022 , n. 5234
Non è affetta da nullità, in quanto non vietata da alcuna norma del codice di rito, la prova testimoniale assunta con incidente probatorio condotto congiuntamente dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale e dal giudice per le indagini preliminari del tribunale per i minorenni, né risulta in tal modo inficiata la capacità del giudice di cui all' art. 33 c.p.p. , dovendo i rispettivi uffici del pubblico ministero coordinarsi ai sensi dell' art. 118 disp. att. c.p.p. in caso di attività investigative riguardanti i delitti di cui agli artt. 609-bis e 609-quater c.p. e potendo sollecitare ex art. 371, comma 1, c.p.p. il compimento congiunto di specifici atti in caso di indagini collegate.

Cassazione penale , sez. III , 16/04/2021 , n. 20202
Il divieto di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi del tribunale del riesame, introdotto dall' art. 12 d.lg. 13 luglio 2017, n, 116 , integra una limitazione alla capacità del giudice ex art. 33 c.p.p. , la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell' art. 179 c.p.p.

Cassazione penale , sez. VI , 17/02/2021 , n. 9383
A norma dell'articolo 9 del decreto legislativo 13 luglio 2017 n. 116, di riforma della disciplina organica della magistratura onoraria, al giudice onorario di pace, allorché assegnato all'ufficio per il processo presso il tribunale ordinario, può essere affidata, in via generale, la trattazione di procedimenti civili e penali di competenza del tribunale. Peraltro, a norma del successivo articolo 12, il giudice onorario di pace non può essere destinato, per il settore civile, a comporre i collegi giudicanti dei procedimenti in materia fallimentare e i collegi delle sezioni specializzate e, per il settore penale, a comporre i collegi del tribunale del riesame ovvero qualora si proceda per i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale. Tale divieto di destinazione del giudice onorario integra una limitazione alla capacità del giudice, ai sensi dell'articolo 33 del codice di procedura penale, la cui violazione è causa di nullità assoluta, a norma dell'articolo 179 dello stesso codice, giacché, del resto, l'intenzione del legislatore del 2017 è stata quella di precludere senza eccezioni, con una norma espressa, l'inserimento dei giudici onorari nei collegi in alcune materie, in ragione della specializzazione che esse richiedono o, comunque, della particolare incidenza dei relativi provvedimenti sui diritti del cittadino (nella specie, da queste premesse, la Corte ha annullato con rinvio l'ordinanza emessa dal tribunale del riesame, in ragione del fatto che il collegio era composto con la partecipazione anche di un giudice onorario).

Cassazione penale , sez. III , 21/01/2020 , n. 9076
Il divieto di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi del tribunale del riesame, introdotto dall' art. 12 d.lg. 13 luglio 2017, n. 116 , integra una limitazione alla capacità del giudice ex art. 33 c.p.p. , la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell' art. 179 c.p.p. (In motivazione la Corte ha precisato che, come previsto dall' art. 30, comma 7, del d.lg. cit. , nei procedimenti di riesame ex art. 324 c.p.p. il predetto divieto non si applica se la notizia di reato è stata acquisita prima dell'entrata in vigore del medesimo decreto).

Cassazione penale , sez. I , 01/10/2019 , n. 7910
Non è causa di nullità della decisione la partecipazione al collegio del tribunale di sorveglianza di magistrato diverso da quello - pur regolarmente in servizio e non impedito - sotto la cui giurisdizione sia posto il condannato, non potendo tale irregolarità ricondursi a una violazione delle regole relative alle condizioni di capacità del giudice.

Cassazione penale , sez. VI , 18/07/2019 , n. 51126
Non dà luogo a nullità ai sensi dell' art. 178, lett. a), c.p.p. l'inosservanza delle norme in tema di applicazione dei magistrati ai collegi giudicanti, poiché le condizioni di capacità del giudice la cui inosservanza determina detta sanzione processuale sono individuabili esclusivamente nei requisiti di capacità generica di cui all' art. 33, comma 1 , in tema di nomina ed ammissione alla funzione giurisdizionale, senza che assuma rilievo la capacità specifica, presa in considerazione dal comma successivo, che afferisce alla regolare costituzione del giudice nell'ambito del singolo processo, con esplicito richiamo alle disposizioni sulla sua destinazione agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sull'assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici.

Cassazione penale , sez. VI , 13/09/2017 , n. 46398
In tema di capacità del giudice, non integra alcuna nullità la trattazione e decisione di un procedimento da parte del giudice onorario, al quale sia stato assegnato un ruolo d'udienza in mancanza della dimostrazione dell'impedimento o della indisponibilità di un giudice togato. (La Corte, in motivazione, ha aggiunto che l'art. 43-bis, R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, non richiede che venga documentata la situazione legittimante l'assegnazione del lavoro giudiziario al giudice onorario).

Cassazione penale , sez. VI , 22/06/2017 , n. 41768
La trasmissione diretta di un processo da una sezione ad un'altra del medesimo ufficio, in assenza di un apposito provvedimento del presidente del tribunale, non determina alcuna nullità, in quanto, ai sensi dell'art. 33, comma 2, cod. proc. pen., le disposizioni concernenti l'assegnazione dei processi alle sezioni non sono attinenti alla capacità del giudice, a meno che la violazione dei criteri di assegnazione interna sia extra ordinem, in quanto effettuata al di fuori di ogni criterio.

Cassazione penale , sez. IV , 12/05/2017 , n. 35585
L'assegnazione dei processi in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio, salvo il possibile rilievo disciplinare, può incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giudice, determinando la nullità di cui all'art. 33, comma primo, cod. proc. pen., non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni amministrative, ma solo quando si determini uno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per la violazione di norme quali quelle riguardanti la titolarità del potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uffici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso la configurabilità di ipotesi di nullità con riferimento alla assegnazione del processo ad una sezione della corte di appello diversa da quella tabellarmente competente e ad un collegio costituito ad hoc per assicurare la definizione del giudizio in un tempo ragionevole).

Cassazione penale , sez. III , 28/09/2016 , n. 55119
In tema di capacità del giudice, i giudici onorari, in base all'art. 43-bis ord. giud., possono trattare tutti i processi di cui all'art. 550 cod. proc. pen., senza alcuna distinzione tra fase di cognizione e fase di esecuzione.

Cassazione penale , sez. VI , 09/02/2016 , n. 18707
L'esistenza di una causa d'incompatibilità, non incidendo sulla capacità del giudice, non determina la nullità del provvedimento adottato, ma costituisce esclusivamente motivo di astensione e ricusazione, da far valutare tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi la decisione che aveva escluso l'incompetenza funzionale del giudice del dibattimento quale conseguenza dell'incompetenza del g.i.p., derivante dalla prospettata incompatibilità di quest'ultimo che, emessa una misura cautelare personale custodiale, aveva disposto il giudizio immediato).

Cassazione penale , sez. I , 15/07/2015 , n. 34141
La partecipazione di un giudice onorario alla composizione di un collegio giudicante del Tribunale, non è causa di nullità assoluta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 178, comma primo lett.a) e 179, comma primo, cod.proc.pen., non incidendo sulle condizioni di capacità del giudice. (Fattispecie in materia di composizione di un collegio del Tribunale in funzione di giudice dell'esecuzione).

Cassazione penale , sez. VI , 12/03/2015 , n. 13833
L'assegnazione dei processi in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio può incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giudice, determinando la nullità di cui all'art. 33, comma 1, c.p.p., non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni amministrative, ma solo quando si determini uno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per la violazione di norme quali quelle riguardanti la titolarità del potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uffici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso la configurabilità di ipotesi di nullità con riferimento ad ordinanza cautelare personale emessa da g.i.p. incaricato della trattazione del procedimento in forza di rassegnazione disposta dal Presidente di sezione sulla base del criterio della connessione, a seguito del trasferimento del magistrato originariamente assegnatario del fascicolo ad altro ufficio giudiziario).

Cassazione penale , sez. VI , 12/03/2015 , n. 13833
L'assegnazione dei processi in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio può incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giudice, determinando la nullità ex art. 33, comma 1, c.p.p., non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni amministrative, ma solo qualora si determini uno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per la violazione di norme come quelle riguardanti la titolarità del potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uffici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti (esclusa, nella specie, l'ipotesi di nullità, atteso che erano state congruamente motivate le ragioni poste alla base del provvedimento di riassegnazione del procedimento, adottato dal Presidente dell'ufficio del gip a seguito del trasferimento del magistrato assegnatario ad un altro ufficio giudiziario. La ragione principale era la prioritaria considerazione di oggettive esigenze di funzionalità dell'ufficio, come quelle inerenti alla rilevata sussistenza di ragioni di connessione con un altro procedimento già assegnato ad altro magistrato).

Cassazione penale , sez. II , 05/03/2015 , n. 12896
L'incompatibilità ex art. 34, c.p.p. non attiene alla capacità del giudice e non determina, pertanto, la nullità del provvedimento ex art. 178 e 179, c.p.p., ma costituisce soltanto motivo di possibile astensione ovvero di ricusazione dello stesso giudice, che deve essere fatto valere tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 c.p.p. (Fattispecie, nella quale il medesimo magistrato aveva presieduto il Tribunale, che aveva emesso la sentenza di primo grado, ed era stato poi componente del collegio di appello).

Cassazione penale , sez. III , 21/10/2014 , n. 1735
In tema di capacità del giudice, la trattazione in dibattimento, da parte del giudice onorario, di un procedimento penale diverso da quelli relativi ai reati previsti dall'art. 550 cod. proc. pen., non è causa di nullità, in quanto la disposizione ordinamentale di cui all'art. 43-bis, comma terzo, lett. b), ord. giud. introduce un mero criterio organizzativo dell'assegnazione del lavoro tra i giudici ordinari e quelli onorari.

Cassazione penale , sez. fer. , 01/08/2013 , n. 35729
L'assegnazione dei processi in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio può incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giudice, determinando la nullità di cui all'art. 33, comma primo, cod. proc. pen., non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni amministrative, ma solo quando si determini uno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per la violazione di norme come quelle riguardanti la titolarità del potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uffici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti (Fattispecie relativa alla partecipazione di un magistrato che aveva superato i limiti massimi di permanenza nel collegio giudicante stabiliti dal provvedimento tabellare di assegnazione del CSM).

Cassazione penale , sez. VI , 04/07/2013 , n. 39239
Le irregolarità in tema di formazione dei collegi incidono sulla capacità del giudice, con conseguente nullità ex art. 178, lett. a), c.p.p., solo quando sono volte ad eludere o violare il principio del giudice naturale precostituito per legge, attraverso assegnazioni extra ordinem perché del tutto al di fuori di ogni criterio tabellare. (Nel caso di specie, relativo a giudizio di appello in cui un membro del collegio, astenutosi per aver pronunciato la sentenza di primo grado, era stato sostituito alla successiva udienza senza la previa trasmissione al presidente della Corte della dichiarazione di astensione, la S.C. ha escluso la nullità, non emergendo alcuno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario).

Cassazione penale , sez. I , 22/03/2013 , n. 22716
In tema di capacità del giudice, in caso di assenza o mancanza del giudice professionale, i giudici onorari, in base all'art. 43 bis ord. giud., possono trattare tutti i processi di cui all'art. 550 cod. proc. pen., senza alcuna distinzione tra fase di cognizione e fase di esecuzione.

Cassazione penale , sez. VI , 15/11/2012 , n. 46244
L'assegnazione dei processi in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio può incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giudice, determinando la nullità di cui all'art. 33, comma primo, cod. proc. pen., non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni amministrative, ma solo quando si determini uno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per la violazione di norme quali quelle riguardanti la titolarità del potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uffici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti. (Fattispecie in cui la Corte ha dichiarato infondata l'eccezione di nullità proposta con riferimento a pretesa violazione delle tabelle relativamente all'individuazione del giudice chiamato a celebrare l'udienza preliminare, designato dal presidente facente funzioni).

Cassazione penale , sez. III , 18/07/2012 , n. 4841
L'inosservanza delle disposizioni tabellari sulla formazione dei collegi giudicanti non è idonea ad integrare la nullità assoluta riguardante la capacità del giudice prevista dall'art. 178 comma 1 lett. a) c.p.p., ma costituisce una irregolarità amministrativa, a meno che la diversa composizione sia del tutto arbitraria e non sorretta da uno specifico provvedimento di assegnazione presidenziale. (Fattispecie nella quale è stata respinta la censura di inosservanza dei criteri tabellari sul presupposto che il ricorrente non aveva indicato le originarie disposizioni organizzative e le variazioni conseguenti all'assunzione delle funzioni di presidente del collegio di uno dei giudici a latere e al subentro di un giudice onorario).

Tribunale , La Spezia , 15/03/2012
Va ritenuta infondata l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice della sede centrale in favore del giudice della sezione distaccata, con riferimento riferita al luogo ove la società dell’imputato ha sede legale e al luogo dell’accertamento tributario, poiché secondo la costante giurisprudenza di legittimità (da ultimo Cass. sez.II, n. 27948 del 2008) le disposizioni relative all'assegnazione dei processi tra le sezioni (comprese quelle distaccate) di un medesimo Ufficio giudiziario (del quale esse compongono un'articolazione organizzatoria interna) non attengono alla capacità del giudice e non sono riconducibili alla previsione di cui all'art. 178 lett. a) c.p.p., nè hanno alcun rilievo ai fini della competenza per territorio.

Cassazione penale , sez. II , 21/02/2008 , n. 23299
L'assenza in capo al giudice dell'udienza preliminare del requisito del pregresso esercizio delle funzioni di giudice del dibattimento per almeno un biennio non determina nullità per difetto delle condizioni di capacità, posto che l'inosservanza delle disposizioni relative alla destinazione interna dei giudici ed alla distribuzione degli affari incide sulla capacità soltanto in caso di stravolgimento dei principi e canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario.

Cassazione penale , sez. II , 22/02/2007 , n. 8413
In tema di capacità del giudice, la partecipazione al collegio del tribunale di un giudice onorario non è causa di nullità: l'art. 43 bis comma 3 lett. b) dell'ordinamento giudiziario (r.d. 30 gennaio 1941 n. 12), infatti, introduce in proposito, come si evince dalla sua formulazione letterale, un mero criterio organizzativo dell'assegnazione del lavoro tra i giudici ordinari e quelli onorari; mentre, del resto, per esplicita previsione dell'art. 33 comma 2 c.p.p., non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla composizione dei collegi e sull'assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici.

Cassazione penale , sez. V , 06/11/2006 , n. 39474
La previsione di cui all'art. 12 lett. a) L. n. 287 del 1951 - che prevede l'incompatibilità, con l'ufficio di giudice popolare, dei funzionari in servizio appartenenti o addetti all'ordine giudiziario - non concerne la capacità del giudice, sicchè la sua inosservanza non comporta alcuna nullità ma costituisce motivo di ricusazione, che, tuttavia, non può essere dedotto a posteriori con riguardo a rapporti processuali esauriti.