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Codice Penale

Art. 353 c.p. Turbata libertà degli incanti

Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065.

Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà.

 

Procedibilità: il reato è procedibile d'ufficio

Prescrizione: il reato si prescrive in 7 anni e 6 mesi

Competenza: tribunale in composizione monocratica

Arresto: è facoltativo nelle ipotesi descritte dal primo e secondo comma. Non è consentito nell'ipotesi prevista dal comma terzo.

Misure cautelari: consentite (primo e secondo comma)


Indice:

1. Il bene giuridico tutelato

2. Evoluzione storica

3. Il soggetto attivo

4. Il soggetto passivo

5. La condotta

6. L'evento

7. La nozione di pubblici incanti

8. La nozione di licitazione privata

9. La consumazione ed il tentativo

10. Il concorso con gli altri reati

11. Le sentenze sul reato di turbativa d'asta


1. Il bene giuridico tutelato

L'articolo 353 c.p. disciplina il reato di turbata libertà degli incanti. 

Questo reato protegge la fase in cui si forma la volontà negoziale della pubblica amministrazione, assicurando che le gare d'appalto si svolgano nel rispetto delle regole previste. 

La norma rappresenta uno strumento essenziale per la protezione della trasparenza e della correttezza nelle gare d'appalto, ma richiede un'interpretazione dinamica e aggiornata per rispondere alle sfide poste dalla moderna amministrazione pubblica.

Nonostante la chiara ratio della disposizione, l'individuazione del bene giuridico tutelato ha generato ampie discussioni in dottrina, a causa dell'evoluzione delle prassi amministrative e della complessità del diritto amministrativo.

La fattispecie del reato di turbata libertà degli incanti mira a garantire che la pubblica amministrazione possa scegliere i propri contraenti in modo corretto e trasparente. Questo obiettivo si traduce nella tutela della regolarità e della libertà delle gare d'appalto, prevenendo comportamenti distorsivi che potrebbero compromettere il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione stessa.

Nonostante il chiaro obiettivo della norma, la dottrina non ha raggiunto un consenso unanime sull'individuazione del bene giuridico tutelato. 

La difficoltà deriva dalla natura prevalentemente amministrativa della disciplina extra-penale, che è spesso soggetta a variabili congiunturali e politiche legislative mutevoli. 

Questa fluidità contrasta con le esigenze di certezza e stabilità del diritto penale che richiede una definizione chiara e immutabile del bene giuridico tutelato.

Nel tempo, diverse interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali hanno cercato di chiarire il bene giuridico tutelato dall'articolo 353 c.p. 

Alcuni studiosi ritengono che la norma protegga principalmente la regolarità e la libertà delle gare, assicurando parità di trattamento per tutti i concorrenti e il buon andamento dell'amministrazione. Altri pongono l'accento sulla libertà di concorrenza, sia nell'interesse dei partecipanti che dell'amministrazione, garantendo condizioni di eguaglianza competitiva.

La giurisprudenza ha confermato la natura plurioffensiva del reato, riconoscendo che esso tutela sia l'interesse pubblico alla regolarità delle procedure, sia la libera concorrenza economica. 

La Corte di Cassazione ha affermato che l'articolo 353 c.p. protegge non solo la libertà di partecipazione alle gare pubbliche, ma anche la possibilità per i partecipanti di influenzarne l'esito attraverso la libera concorrenza.

L'evoluzione delle normative sui contratti pubblici, influenzata dagli input comunitari, ha ulteriormente complicato l'individuazione del bene giuridico tutelato.

La crescente commistione tra pubblico e privato e la proceduralizzazione dell'attività negoziale della pubblica amministrazione hanno portato a riconoscere la titolarità di veri e propri interessi legittimi ai contraenti esclusi dalle procedure concorsuali.

La complessità del reato di turbata libertà degli incanti risiede nella sua collocazione sistematica e nella difficoltà di individuare un bene giuridico chiaro e univoco. 


2. Evoluzione storica

L'articolo 353 c.p. ha radici profonde nel codici sardo e nel codice Zanardelli del 1889. 

Questi codici, rispettivamente, prevedevano reati legati all'uso della violenza o minaccia e all'offerta di denaro o frode nelle gare d'appalto. 

L'attuale formulazione dell’articolo 353 c.p. ha resistito a modifiche sostanziali, persino attraverso la riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione del 1990.

Nel codice sardo del 1939 e del 1859, gli articoli 415 e 402 trattavano l'uso della violenza o minaccia, mentre gli articoli 416 e 405 si concentravano sull'offerta di denaro o sulla frode.

Il codice Zanardelli del 1889, invece, disciplinava queste fattispecie tra i delitti contro la fede pubblica nell'articolo 299.

La costante di queste disposizioni era la tutela dell'integrità delle gare d'appalto, prevenendo comportamenti distorsivi della concorrenza.

Nonostante l'importanza del reato di turbativa d'asta, l'articolo 353 c.p. non ha subito adeguamenti significativi, rimanendo ancorato a un contesto amministrativo ormai superato.

La riforma del 1990 dei delitti contro la pubblica amministrazione non ha intaccato questa norma, che continua a giocare un ruolo cruciale nella prevenzione delle distorsioni della concorrenza.

Un'analisi comparatistica rivela come legislazioni estere abbiano approcci simili, sebbene più moderni e specifici, alla tutela della concorrenza.

Ad esempio, il codice penale tedesco (StGB) punisce gli accordi restrittivi della concorrenza nelle gare d'appalto attraverso il § 298, che sanziona chi formula un'offerta basata su un'intesa antigiuridica per influenzare l'esito di una gara. Il § 299, invece, riguarda la corruzione di impiegati o collaboratori di imprese commerciali per favorire slealmente qualcuno nella concorrenza.

Il codice penale spagnolo del 1995, all'articolo 262, punisce sia il corrotto che il corruttore nelle gare d'appalto, prevedendo sanzioni più severe quando la gara è indetta da un'amministrazione pubblica.

Il codice portoghese, all'articolo 230, tratta la "turbativa di vendita all'incanto" e la inserisce nel titolo dedicato ai delitti contro il patrimonio, mostrando un'attenzione particolare alla protezione dei diritti patrimoniali.

Infine, l'articolo 432-14 del codice penale francese punisce chi, in qualità di rappresentante, amministratore o agente dello Stato o di enti pubblici, procura o tenta di procurare vantaggi ingiusti, violando le norme sulla libertà e uguaglianza d'accesso ai mercati pubblici e agli appalti di servizi pubblici.


3. Il soggetto attivo

Il soggetto attivo nel primo comma è chiunque, configurando il reato come comune.

Nei successivi commi, il soggetto attivo è rispettivamente:

  • Il preposto (secondo comma), che dopo la riforma delle qualifiche soggettive del 1990 e la loro riscrittura, solitamente possiede una qualifica pubblicistica.

  • Nella licitazione per conto di privati (terzo comma), un pubblico ufficiale o altra persona legalmente autorizzata. Per quest'ultima vale un discorso analogo a quello del preposto.

In queste ipotesi, quindi, il reato richiede necessariamente una qualifica pubblicistica, divenendo così proprio.


4. Il soggetto passivo

Il soggetto passivo è la pubblica amministrazione, probabilmente da intendere in senso ampio e funzionale, comprensiva del servizio pubblico quando per esso operano prescrizioni e vincoli in materia di contratti pubblici.

Secondo una tesi ricostruita criticamente come plurioffensiva, potrebbe essere considerato soggetto passivo anche la singola persona fisica o giuridica nei cui confronti sia stata tenuta la condotta vietata, diversamente opinando, tale soggetto vestirebbe invece i panni del mero danneggiato.

Per quanto riguarda i soggetti allontanati dalla gara, la medesima dottrina non esclude che questi, in talune condizioni (ad esempio, accordo collusivo tra "corruttore" e "corrotto"), possano concorrere nel reato e rispondere ex art. 353, considerando la problematica distinzione di tale ipotesi rispetto a quella prevista dall'art. 354.


5. La condotta

La turbata libertà degli incanti può essere realizzata tramite diverse modalità di condotta, ovvero attraverso violenza, minaccia, doni, collusione o altri mezzi fraudolenti.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, la violenza si configura con qualsiasi comportamento che induce il destinatario a compiere (o non compiere) un'azione che altrimenti non avrebbe eseguito. Questo comprende anche la violenza sulle cose o su terzi legati al soggetto passivo.

Tuttavia, una parte della dottrina critica questa interpretazione, sostenendo che ragionando in questo modo si ridurrebbe la violenza ad una semplice coazione. La violenza dovrebbe essere identificata sempre come un'offesa alla vita o all'incolumità fisica.

La minaccia è tradizionalmente definita come la rappresentazione di un danno futuro e ingiusto, la cui realizzazione dipende dall'agente.

I doni sono considerati analoghi all'utilità nella corruzione, ovvero qualcosa che può influenzare il comportamento del destinatario in modo diverso da quello che avrebbe altrimenti assunto. La dottrina sottolinea che la promessa di doni deve essere concreta e non astratta o generica. La giurisprudenza, tuttavia, richiede solo che la promessa abbia avuto un'efficacia causale reale rispetto alla condotta della controparte, senza escludere la configurabilità del delitto nella forma consumata.

La collusione, ai fini dell'art. 353 c.p., si riferisce a un accordo occulto tra i partecipanti a una gara. La giurisprudenza ha identificato la collusione in casi dove gli imputati avevano concordato la partecipazione all'asta per garantire il patto di cessione futura degli oggetti acquistati a prezzo base. Non è necessario che tutti i partecipanti alla gara siano coinvolti, essendo sufficiente la collusione tra due ditte.

Il termine "altri mezzi fraudolenti" comprende vari comportamenti, come il discredito ingiustificato delle cose all'asta, la soppressione di avvisi d'asta, e l'interpretazione restrittiva di clausole specifiche. La dottrina osserva che la vasta portata di questa definizione compromette la tassatività dell'elencazione legislativa.


6. L'evento

Gli eventi rilevanti della fattispecie sono rappresentati dall’impedimento, la turbativa della gara e l’allontanamento.

L'impedimento, per la sua natura drastica, è facilmente identificabile. 

La turbativa, invece, è un concetto più sfumato e può assumere diverse forme, rendendone difficile la definizione precisa. 

Anche l'allontanamento degli offerenti, apparentemente un dato verificabile sul piano probatorio, presenta complessità interpretative.

Non c'è concordia sul termine "offerente", richiamato dalla norma.

Secondo la giurisprudenza, rientra nella nozione:

  • chi non possiede i requisiti per partecipare alla gara;

  • chi ha la semplice possibilità di fare un'offerta, in presenza dei requisiti prescritti;

  • chi ha, oltre alla possibilità, anche l'intenzione di fare un'offerta;

  • chi si accinge a fare un'offerta;

  • chi ha già fatto un'offerta.


Alcuni autori preferiscono qualificare l'allontanamento degli offerenti come modalità della condotta, richiedendo comunque la prova che da esso sia derivato un turbamento, relegando così al tentativo le condotte con minimo contenuto offensivo. Tuttavia, il dato testuale suggerisce che l'allontanamento sia un evento, non una condotta.

Accertare che l'allontanamento sia causato da condotte corruttive o fraudolente è complicato, specie in assenza di violenza o minaccia. La mutevolezza delle condizioni economiche può influenzare la partecipazione degli imprenditori alle gare.

La giurisprudenza talvolta considera rilevanti mere anomalie, come un'offerta al ribasso che condiziona il prezzo medio della licitazione, o alterazioni della gara derivanti da offerte simili tra contendenti. Si afferma che qualsiasi irregolarità che impedisca o alteri il confronto delle offerte, purché compiuta attraverso le condotte tipiche descritte dalla norma, può configurare il reato.

Sussiste il rischio di considerare come mezzo fraudolento qualsiasi comportamento seguito dall'allontanamento di un offerente o da un turbamento della gara, basandosi su inferenze logiche non sempre consistenti.

In conclusione, le interpretazioni giurisprudenziali tendono a sovrapporre il piano sostanziale della tutela con quello processuale, interpretando qualunque deviazione come indice di intento fraudolento, idoneo a ledere la regolarità della gara. Si dovrebbe, invece, seguire un'interpretazione che richieda una prova distinta della condotta e dell'evento causale.

Infine, la giurisprudenza tende ad applicare la fattispecie anche a condotte riferite a incanti pubblici non ancora in fase di svolgimento, ma semplicemente indetti.


7. La nozione di pubblici incanti

La dottrina dominante dà prevalenza al dettato letterale della norma, rispecchiando l'intento del legislatore storico di limitare la rilevanza delle condotte lesive alla regolarità dei pubblici incanti e delle licitazioni private in senso stretto. Con l'emanazione del codice dei contratti pubblici (d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche), si potrebbe quindi ritenere che l'articolo in esame sia stato implicitamente abrogato.

Dall'altro lato, la giurisprudenza maggioritaria estende la tutela penale anche a forme concorsuali procedimentalizzate non specificate nella disposizione penale, ma utilizzate oggi con maggiore frequenza dalla pubblica amministrazione. Questa interpretazione sembra preferibile, considerata la recente evoluzione legislativa, le questioni intertemporali e la mancanza di precedenti giurisprudenziali in materia.

La disciplina extra-penale amministrativa vigente fino a poco tempo fa era caratterizzata dal numerus clausus delle procedure.

Questo principio stabilisce che, a differenza del privato che può fare tutto ciò che non è espressamente vietato, la pubblica amministrazione può agire solo entro i limiti dei poteri assegnati dalla legge.

La legge sulla contabilità di stato (r.d. n. 2440/1923), vigente al tempo del codice Rocco, delimitava le procedure utilizzabili dalla pubblica amministrazione alle sole procedure meccaniche.

In queste, la controparte dell'amministrazione non partecipava alla formazione del contenuto contrattuale, ma era individuata attraverso un meccanismo puramente meccanico e casuale.

L'amministrazione agiva in modo impersonale, con gare pubbliche rigidamente disciplinate dalle norme regolamentari.

I metodi di aggiudicazione dei contratti erano l'asta pubblica e la licitazione privata.

L'asta pubblica, preferita alla licitazione privata, poteva svolgersi attraverso:

  • estensione della candela vergine: l'asta si chiudeva quando una candela si estingueva senza nuove offerte.

  • offerte segrete: gli offerenti presentavano le offerte in plico sigillato.

  • pubblico banditore: gara a viva voce per alcuni beni.

L'asta pubblica mirava a garantire la libera concorrenza e l'imparzialità dell'amministrazione, assicurando la massima convenienza economica. Tuttavia, il formalismo non impediva abusi e distorsioni. Inoltre, le critiche riguardavano la sproporzione tra tempi e costi e l'inadeguatezza nei casi di urgenza. L'asta pubblica, quindi, era poco applicata nella pratica.

La licitazione privata, invece, prevedeva un numero limitato di partecipanti convocati con lettere di invito. Le offerte erano segrete e vinceva chi offriva il prezzo più vicino a quello predeterminato. Con il tempo, la licitazione privata divenne sempre più comune, trasformandosi in un sostanziale doppione del pubblico incanto.

Successivamente, la scelta dei contraenti da parte degli enti pubblici si affidò principalmente a procedure negoziate, come l'appalto concorso e la trattativa privata.

L'appalto concorso era utilizzato per lavori o forniture speciali, permettendo alla pubblica amministrazione di avvalersi di ditte altamente specializzate. Le ditte dovevano elaborare un progetto dettagliato e l'amministrazione sceglieva in base a valutazioni globali, tenendo conto di aspetti economici e tecnici.

La trattativa privata, invece, prevedeva la scelta libera del contraente senza gara. La discrezionalità era massima, consentendo all'amministrazione di negoziare direttamente con i soggetti scelti. Tuttavia, la trattativa privata si prestava ad abusi e inizialmente era consentita solo per circostanze speciali ed eccezionali.

Con il tempo, la trattativa privata fu sempre più utilizzata e giudicata legittima, sebbene richiedesse un onere di motivazione. Anche se era meno formale, rappresentava pur sempre atti amministrativi.

Le procedure negoziate si basavano su una maggiore discrezionalità e flessibilità, adattandosi rapidamente alle esigenze del mercato. Tuttavia, nel tempo, le leggi hanno introdotto restrizioni per garantire maggiore trasparenza e limitare gli abusi.

La normativa comunitaria sulle gare pubbliche ha svolto un ruolo significativo nel plasmare le pratiche di aggiudicazione degli appalti pubblici, privilegiando la salvaguardia della concorrenza e del mercato. Questo approccio, influenzato dal diritto europeo, ha portato a un cambio di prospettiva, ponendo l'accento sull'importanza della competizione rispetto all'imparzialità della pubblica amministrazione.

Le direttive europee hanno introdotto una distinzione tra diverse tipologie di procedure di gara, simili a quelle già presenti nella normativa nazionale. Le procedure aperte permettono a qualsiasi operatore economico interessato di partecipare, riflettendo il concetto di asta pubblica. Le procedure ristrette, invece, consentono la partecipazione solo agli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici, simili alla licitazione privata. Infine, le procedure negoziate prevedono la consultazione e la negoziazione diretta con gli operatori economici selezionati dall'amministrazione.

La normativa comunitaria offre anche la possibilità di scegliere tra diversi criteri di aggiudicazione, come il prezzo più basso o l'offerta economicamente più vantaggiosa, valutata in base a una serie di parametri aggiuntivi alla semplice cifra economica. Questo criterio, che ha permeato anche la disciplina nazionale della licitazione privata, ha concesso alla pubblica amministrazione una maggiore flessibilità nella valutazione delle offerte.

Inoltre, la direttiva 2004/18/CE ha introdotto una procedura innovativa chiamata "dialogo competitivo", che consente alla pubblica amministrazione di interagire in modo flessibile con i potenziali contraenti per sviluppare soluzioni contrattuali adatte alle proprie esigenze, prima di procedere con la selezione dell'offerta più vantaggiosa.

Questa evoluzione normativa, se da un lato ha favorito una maggiore concorrenza e flessibilità nei processi di aggiudicazione degli appalti pubblici, dall'altro ha posto sfide e complessità nell'applicazione pratica di tali norme.

Il codice dei contratti pubblici del 2006 fornisce una serie di definizioni relative alle procedure di appalto, in linea con le direttive comunitarie. Le principali procedure sono:

  1. Procedure aperte: in queste procedure, ogni operatore economico può presentare un'offerta. La disciplina si focalizza principalmente sul bando e sulle modalità di pubblicazione.

  2. Procedure ristrette: qui, gli operatori economici possono partecipare solo su invito della stazione appaltante. Questa procedura si articola tradizionalmente in due fasi: la pre-selezione, per l'elenco degli invitati, e la gara vera e propria.

  3. Dialogo competitivo: in caso di appalti particolarmente complessi, la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi, al fine di elaborare soluzioni soddisfacenti prima di richiedere le offerte finali.

  4. Procedure negoziate: qui, le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici e negoziano le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario è un esempio di procedura negoziata.

Il codice stabilisce una gerarchia di preferenza per queste procedure, favorendo quelle che assicurano il maggior grado di partecipazione dei concorrenti, come le procedure aperte e ristrette.

Il dialogo competitivo e le procedure negoziate sono ammesse solo in determinate circostanze e con specifiche condizioni.

La procedura negoziata può avvenire con o senza pubblicazione del bando di gara. È prevista una serie di circostanze in cui la stazione appaltante può ricorrere a questa procedura, come il fallimento delle procedure aperte o ristrette a causa di offerte irregolari o la necessità di lavori di ricerca o sperimentazione.

Il dialogo competitivo coinvolge maggiormente le imprese nella fase di elaborazione delle scelte della stazione appaltante ed è indicato per appalti particolarmente complessi, dove la procedura aperta o ristretta potrebbe non essere sufficiente.

Queste procedure sono soggette a una serie di regole e vincoli, volte a garantire la parità di trattamento tra i concorrenti e a evitare abusi o distorsioni della concorrenza. Inoltre, il codice prevede anche altre modalità di aggiudicazione, come gli accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione, a seconda delle esigenze dell'appalto.

Le conclusioni sui presupposti della condotta che emergono dalla normativa precedente evidenziano una metamorfosi graduale ma significativa nella disciplina amministrativa.

Da un lato, c'è stata un'evoluzione verso una procedimentalizzazione completa, mirando a garantire una parità di condizioni per tutti i concorrenti.

Dall'altro lato, però, si è mantenuta una tendenza a permettere margini di valutazione sempre più ampi durante l'aggiudicazione dei contratti, superando il semplice criterio dell'offerta economica più bassa.

Questa trasformazione non può essere semplicisticamente attribuita a cause patologiche, come gli effetti distorti della revisione dei prezzi nel passato.

La prassi della revisione dei prezzi, sebbene spesso derogasse dalle disposizioni legali, aveva il merito di adattarsi alle mutevoli condizioni delle opere in corso.

Tuttavia, la principale motivazione del cambiamento sembra derivare dalla consapevolezza della crescente complessità dei contratti pubblici, che rendeva obsoleto il vecchio sistema procedurale.

Inoltre, la legislazione penale non ha seguito queste evoluzioni normative ed è rimasta indietro rispetto alla realtà delle procedure contrattuali.

Ad esempio, l'articolo 353 del codice penale menziona solo le procedure meccaniche del pubblico incanto e della licitazione privata, ormai obsolete.

Prima dell'introduzione del codice dei contratti pubblici nel 2006, le opinioni sulla interpretazione penale delle procedure contrattuali erano divise.

Alcuni ritenevano che l'area semantica delle aste pubbliche e delle licitazioni private non potesse includere le procedure negoziate, mentre altri propendevano per una interpretazione più ampia che comprendesse anche queste ultime.

Una posizione intermedia suggeriva di considerare le modalità concrete di svolgimento della procedura per determinare se vi fosse una gara, anche se informale, che potesse configurare il reato.

L'interpretazione delle disposizioni penali era influenzata anche dal contesto normativo e dalla prassi applicativa.

Prima dell'introduzione del codice dei contratti pubblici, si poteva sostenere che le procedure negoziate potessero essere soggette alla tutela penale, in quanto garantivano un'efficienza maggiore nell'assegnazione dei contratti pubblici.

In conclusione, le considerazioni sulla disciplina amministrativa precedente evidenziano una complessa evoluzione normativa e interpretativa, che ha influenzato anche l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni penali riguardanti le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.

Le conclusioni sui presupposti della condotta alla luce della normativa vigente possono essere riassunte come segue:

  1. Procedimentalizzazione: La normativa vigente ha procedimentalizzato metodi che in passato erano meno regolamentati, soprattutto per quanto riguarda la fase iniziale di scelta dei contraenti. Si è esteso il requisito della pubblicazione del bando di gara a diverse tipologie di procedure, come la procedura ristretta e quella negoziata.

  2. Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa: Gradualmente, si è affermato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa rispetto a quello del prezzo più basso. Questo criterio tiene conto di aspetti tecnici, qualitativi, temporali, ambientali, e di altro tipo oltre al solo costo economico.

  3. Legislazione sulle valutazioni dell'offerta: Il Codice dei Contratti Pubblici stabilisce criteri e metodologie per valutare le offerte economicamente più vantaggiose, compresi sottocriteri e sub-punteggi. Questo mira a rendere più trasparente e ponderata la valutazione delle offerte.

  4. Tendenza all'efficienza: C'è stata una tendenza a sacrificare l'imparzialità assoluta della pubblica Amministrazione in favore dell'efficienza, come evidenziato dalla preferenza per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

  5. Discrezionalità nella valutazione: Nonostante la procedimentalizzazione, rimane una discrezionalità nella valutazione delle offerte, ma la normativa cerca di limitarla attraverso controlli, nomine di responsabili del procedimento e organismi di controllo.

  6. Applicabilità dell'art. 353 c.p.: L'articolo 353 del codice penale potrebbe ancora trovare applicazione, soprattutto per condotte gravi o fraudolente, ma la sua efficacia potrebbe essere limitata dall'ampia regolamentazione delle procedure di appalto.


Continuando sulla trattazione dei vizi della procedura e dei loro riflessi sulla tutela penale, possiamo notare quanto segue:

  1. Vizi insanabili della procedura: La tutela penale si applica principalmente ai vizi insanabili della procedura, che portano all'inesistenza giuridica del provvedimento finale. Ad esempio, la mancata pubblicità di un bando di gara dove richiesta dalla legge può rendere l'aggiudicazione irreversibilmente invalida e legittimare l'impugnazione del provvedimento amministrativo.

  2. Elemento soggettivo: Il reato di turbativa della libertà degli incanti richiede dolo, cioè la consapevolezza e la volontà di impedire o turbare una competizione leale durante la procedura di gara. Data la gravità dei comportamenti rilevanti e il loro legame causale con l'evento finale, il dolo eventuale è difficilmente configurabile.

  3. Aggravante per la persona preposta alla gara: Il secondo comma dell'articolo 353 del codice penale prevede una circostanza aggravante se il colpevole è una persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni private. Questo evidenzia il maggior disvalore della condotta quando è compiuta da chi dovrebbe garantire il buon andamento e l'imparzialità delle procedure.

  4. Ambito applicativo dell'aggravante: La qualifica di persona preposta sarà principalmente pubblicistica, tranne in casi eccezionali. Tuttavia, c'è stata una graduale espansione dell'interpretazione di questa qualifica da parte della giurisprudenza, che può includere anche coloro che svolgono funzioni essenziali per la realizzazione dell'obiettivo finale della gara, pregiudicando il principio della libera concorrenza.


8. La nozione di licitazione privata

Il terzo comma dell'articolo 353 del codice penale estende le pene previste per la turbata libertà degli incanti anche alle licitazioni private per conto dei privati, quando sono dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata. Tuttavia, in questo caso, le pene sono ridotte alla metà.

La presenza del pubblico ufficiale o di altra persona legalmente autorizzata durante le licitazioni private conferisce loro un carattere di pubblicità, il che giustifica l'interesse dello Stato alla legalità del procedimento.

Il termine "licitazioni" comprende anche gli incanti e richiede una definizione alla luce delle novità introdotte dal codice dei contratti pubblici del 2006. Tuttavia, l'applicazione della norma rimane ancora indefinita e soggetta a interpretazioni diverse. Ad esempio, alcune vendite, come quelle disposte consensualmente dai coeredi o la vendita di azioni per il mancato pagamento di quote, possono rientrare nell'ambito della norma, mentre altre, come la vendita all'asta di beni ipotecati, potrebbero non essere considerate licitazioni private ai fini dell'articolo 353.

Le interpretazioni della disposizione dipendono dalla qualificazione della stessa come circostanza attenuante o come reato autonomo. La collocazione dell'articolo all'interno dell'art. 353 potrebbe suggerire una natura circostanziale della disposizione, ma la questione rimane aperta e soggetta alle preferenze dell'interprete.

In sintesi, il terzo comma dell'articolo 353 del codice penale amplia il campo di applicazione delle pene per la turbata libertà degli incanti anche alle licitazioni private, ma la sua interpretazione rimane soggetta a diverse interpretazioni e discussioni dottrinali.



9. La consumazione ed il tentativo

Nel caso del delitto di turbata libertà degli incanti, il tentativo è astrattamente configurabile, ma sulla pratica si incontrano difficoltà nel determinare con certezza il momento consumativo della fattispecie. La dottrina considera rilevante, ai fini del tentativo, la promessa assistita da riserva mentale, così come la promessa accettata ma non ancora seguita dalla realizzazione del crimine, e le collusioni rimaste alla fase degli accordi preliminari.

In generale, il reato è considerato consumato nel momento in cui si verifica l'evento causato dalla condotta dell'agente. Tuttavia, vi sono opinioni divergenti su quando esattamente si configura il momento consumativo nel contesto della turbata libertà degli incanti. Alcuni ritengono che l'impedimento, la turbativa o l'allontanamento degli offerenti possano intervenire anche prima dell'inizio effettivo della gara, anticipando così la soglia di rilevanza penale del fatto.

Le difficoltà si complicano ulteriormente quando si considera che l'incriminazione può applicarsi anche alle gare negoziate, le quali, essendo meno formalizzate, non consentono di definire con precisione i momenti in cui si configura la condotta vietata. Questo apre la strada a interpretazioni che considerano rilevanti comportamenti molto vari, potenzialmente idonei a ledere gli interessi tutelati anche in modo sottile ed evanescente.


10. Il concorso con gli altri reati

La turbata libertà degli incanti può concorrere, a seconda delle circostanze concrete, con una serie di altri reati, tra cui:

  1. Violenza privata o altri delitti contro la persona.

  2. Corruzione, se il terzo richiesto di agire con doni o promesse è un pubblico ufficiale.

  3. Concussione, se il preposto alla gara ha una qualifica pubblicistica.

  4. Abuso d'ufficio, a condizione che la condotta sia contraria a una specifica norma di legge e abbia comportato danni per altri o vantaggi patrimoniali per sé.

  5. Rivelazione di segreti d'ufficio, se il preposto alla gara riveste una qualifica pubblicistica e riferisce informazioni atte ad influenzare le offerte.

  6. Truffa, se vi sono modalità fraudolente che abbiano cagionato ad altri un danno con proprio profitto.

  7. Estorsione.

La scelta tra il concorso di reati o quello apparente di norme dipende dai criteri utilizzati per risolvere tale seconda problematica, principalmente i canoni della specialità o dell'assorbimento, con varie sfumature introdotte dalla giurisprudenza. Dipende anche dal modo in cui si concretizza il fatto storico. Ad esempio, se si ritiene che la turbata libertà degli incanti tuteli anche l'interesse del singolo offerente, questa prevale su altri reati contro la persona.

Inoltre, è importante considerare la possibilità di un concorso tra la turbata libertà degli incanti e l'art. 513 bis c.p., che riguarda accordi collusivi fraudolenti nelle offerte per gli appalti pubblici. Infine, può risultare incerto il confine tra la turbata libertà degli incanti e l'incriminazione dell'articolo successivo (art. 354), un tema che verrà trattato successivamente.


11. Le sentenze sul reato di turbativa d'asta

In tema di turbativa d'asta, le procedure concorsuali per l'assunzione di personale da parte dello Stato e delle sue articolazioni non possono essere ricondotte alla nozione di "gara" di cui la pubblica amministrazione si avvale per la cessione di beni ovvero per l'affidamento all'esterno dell'esecuzione di un'opera o la gestione di un servizio, ostandovi il dato testuale dell'art. 353 c.p. - facente tassativo riferimento alle gare nei "pubblici incanti e nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni" - e, dunque, il divieto di analogia in malam partem. (Fattispecie cautelare relativa a concorso per titoli ed esami per la copertura di un posto di istruttore direttivo nell'amministrazione comunale - Cassazione penale sez. VI, 24/05/2023, n.38127).

Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all'art. 353-bis c.p. è configurabile quando, ai fini della scelta del contraente, sia prevista una "gara", seppure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale, ovvero quando la decisione di procedere all'affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte a evitare la gara (Cassazione penale sez. V, 26/10/2022, n.45709)

In tema di turbata libertà degli incanti, non integrano i mezzi fraudolenti previsti dalla norma incriminatrice, le condotte anteriori all'allestimento della gara tese ad eludere cause ostative alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, le quali non sono "ex se" idonee ad esporre a pericolo il bene dell'effettività della libera concorrenza, se non in termini meramente potenziali. (In applicazione del principio, la Corte ha annullato la condanna per il reato di cui all'art. 353 c.p., inflitta in relazione alla condotta dissimulatoria, realizzata anche mediante falsi documentali, di cause di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica ai sensi dell'art. 80 d.lg. 18 aprile 2016, n. 50, da parte di un operatore economico resosi aggiudicatario di un rilevante appalto - Cassazione penale sez. VI, 24/02/2022, n.24772).

Non trova applicazione il delitto di turbata libertà degli incanti nelle procedure di concorso per il reclutamento dei professori universitari, in quanto la valutazione tra le "offerte" nelle gare di cui all'art. 353 c.p. attiene al contenuto, alla congruità, alla rilevanza quantitativa e qualitativa dell'attività che l'offerente si impegna a compiere, mentre nei concorsi per il reclutamento dei docenti universitari attiene solo all'attività pregressa del candidato (Cassazione penale sez. VI, 24/05/2023, n.32319)

La formula semantica utilizzata dal legislatore - "gare nei pubblici incanti e nelle licitazioni private" - è chiara e, nonostante la interpretazione estensiva di cui si è già detto, non può essere ricondotta all'interno della fattispecie ciò che ad essa è aliunde, come appunto le procedure concorsuali per l'assunzione di personale da parte dello Stato e delle sue articolazioni. Cassazione penale sez. VI, 24/05/2023, n.38127

Il delitto di turbata libertà degli incanti non richiede la presenza di pubblici incanti o di licitazioni private essendo sufficiente una procedura di gara anche informale e atipica purché esista una reale e libera competizione tra le persone che vi partecipano di tal che non è configurabile quando l'amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati. Cassazione penale sez. VI, 09/02/2022, n.20930

La configurabilità nella specie del delitto di cui all'art. 353-bis c.p. rubricato 'turbata libertà del procedimento di scelta del contraente' non è configurabile in caso di affidamento disposto in via diretta e senza gara; a differenza di quanto previsto dall'art. 353 c.p., in cui l'evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall'impedimento della gara o dal suo turbamento, infatti, l'art. 353-bis c.p., fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando - o di un altro atto a questo equipollente - e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. La condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall'art. 353-bis c.p., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.  Cassazione penale sez. VI, 27/01/2022, n.7264

Il reato di cui all'articolo 353 del Cp è certamente applicabile a qualsivoglia procedura di gara, anche informale o atipica, ogni volta che la pubblica amministrazione proceda all'individuazione del contraente su base comparativa, a condizione che l'avviso informale o il bando e comunque l'atto equipollente indichino previamente i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, ponendo i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie. Tuttavia, l'operatività della norma riguarda pur sempre le sole procedure indette per l'affidamento di commesse pubbliche o per la cessione di beni pubblici, che ora trovano il loro regime organico nel “codice dei contratti pubblici”, mentre tra di esse non possono rientrare i concorsi per l'accesso ad impieghi pubblici o le connesse procedure di mobilità del personale tra diverse amministrazioni, ove si consideri che tali ultime procedure trovano uno specifico riferimento costituzionale nell'articolo 97, ultimo comma, della Costituzione, secondo cui “agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. Del resto, una interpretazione estensiva che volesse applicare anche alle procedure concorsuali la fattispecie incriminatrice dell'articolo 353 del Cp confliggerebbe con il principio di tassatività e determinatezza delle fattispecie penale e finirebbe con il risolversi in una non consentita operazione di interpretazione analogica in mala partem (nella specie, è stata così esclusa l'applicabilità dell'articolo 353 del Cp in relazione ad una procedura di mobilità del personale pubblico). Cassazione penale sez. VI, 10/05/2023, n.26225

Il reato di turbata libertà degli incanti si configura come reato a forma libera e di pericolo per il quale è sufficiente il dolo generico (nella specie, la Corte ha cassato le decisioni dei giudici del merito, atteso che la condotta dell'imputato, nonostante una serie di manovre dilatorie incontestate nel capo di imputazione, non rientravano nella fattispecie criminosa prevista dall'art 353 c.p., ma sarebbe state riconducibile all'ipotesi del mancato versamento del prezzo da parte dell'aggiudicatario inadempiente, ai sensi degli artt. 585-587 c.p.c.). Cassazione penale sez. VI, 18/01/2022, n.4198

Il delitto di cui all'art. 353 c.p. è reato di pericolo concreto che si configura quando le condotte di tipo collusivo, violento o decettivo si siano manifestate in una minaccia concreta per la libera concorrenza, determinando un rischio di alterazione del corso degli incanti. (Fattispecie in cui la Corte ha censurato la decisione del riesame reale che aveva ritenuto sussistente il fumus del delitto, ascritto in concorso alla cancelliera addetta alla sezione fallimentare del tribunale ed alla aggiudicataria di un immobile, valorizzando la condizione di "privilegio informativo" della prima, la quale aveva potuto conoscere dell'avvio della fase esecutiva della procedura concorsuale con un vantaggio temporale suscettibile di alterare la par condicio della gara). Cassazione penale sez. VI, 01/03/2023, n.12333

Il reato di turbata libertà degli incanti è reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo il conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell'illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l'andamento della gara. (Fattispecie in cui la Corte ha confermato l'ordinanza cautelare emessa in relazione ai reati di associazione a delinquere finalizzata alla turbativa d'asta, nella quale si dava atto dell'esistenza di un cartello di imprese operanti nel medesimo ambito territoriale, senza che il reato di cui all' art. 353 c.p. potesse essere escluso a fronte del mero fatto che non tutte le gare avevano avuto esito favorevole, che in alcuni casi una ditta del cartello si era aggiudicata la gara, ma con ribassi consistenti, ovvero che la gara era aperta alla partecipazione di numerose imprese e con la conseguente impossibilità di condizionarle tutte).  Cassazione penale , sez. VI , 23/01/2019 , n. 10272

Sussiste il delitto di turbativa d'asta e non quello di astensione dagli incanti qualora il destinatario della promessa o dell'offerta non si limiti ad astenersi dal concorrere alla gara in cambio dell'utilità oggetto di dette promessa od offerta, ma partecipi all'accordo illecito finalizzato ad impedire od alterare la gara ovvero ad allontanare o far desistere gli offerenti. (Fattispecie in cui è stata ritenuta la turbativa in relazione all'esercizio di pressioni sugli offerenti finalizzate, nel contesto di un generalizzato sistema di illecita spartizione delle aggiudicazioni di appalti, ad assicurare il rispetto reciproco dei settori di interesse di ciascun offerente in relazione agli oggetti delle singole gare). Cassazione penale , sez. VI , 22/10/2019 , n. 18125

Integra il tentativo del reato di turbativa d'asta, ai sensi degli artt. 56 e 353 cod.pen., la condotta di colui che proponga ad un concorrente, senza che questi accetti, di formulare un'offerta di comodo, offrendo in cambio di fare altrettanto in un'altra gara di imminente indizione alla quale il concorrente è interessato, in modo da garantire ad entrambi di risultare aggiudicatari in ciascuna delle due gare. Cassazione penale , sez. VI , 14/06/2018 , n. 34948

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