Quando l’imputazione cambia pelle: le «metamorfosi fisiologiche» e il limite delle intercettazioni

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RATIO / Cass. n. 22905/26

Può bastare scrivere sul fascicolo il nome di un reato più grave per rendere legittima un’intercettazione che, per il fatto realmente investigato, la legge non avrebbe consentito?

Naturalmente no.

Ma il problema diventa più sottile quando l’errore emerge soltanto dopo: le intercettazioni sono state autorizzate, le conversazioni sono state ascoltate e quelle conversazioni hanno prodotto una prova.

A quel punto occorre decidere se la successiva riqualificazione giuridica possa travolgere retroattivamente la legittimità della captazione.

La Cassazione traccia una distinzione importante.

Il procedimento riguardava lavori pubblici finanziati con risorse europee. L’ipotesi iniziale era quella della truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ex art. 640-bis c.p., reato che consentiva le intercettazioni. Ma il denaro europeo era stato erogato all’ente territoriale; tra quest’ultimo e l’impresa esisteva invece un normale rapporto di appalto: opera contro corrispettivo.

La provenienza pubblica del denaro, dunque, non trasformava il prezzo dell’appalto in una sovvenzione.

Nel passaggio dall’ente finanziatore alla stazione appaltante e da questa all’impresa, scrive sostanzialmente la Corte, la natura originaria della provvista “scolora”: ciò che era finanziamento pubblico nel primo rapporto diventa corrispettivo nel secondo. Il fatto integrava quindi la truffa aggravata ai danni dell’ente pubblico ex art. 640, comma 2, n. 1, c.p., non l’art. 640-bis.

E per quel reato le intercettazioni non erano consentite.

Qui si incontra il vero problema.

La giurisprudenza ammette pacificamente che una captazione legittimamente autorizzata non diventi inutilizzabile soltanto perché, nel corso del procedimento, il fatto viene diversamente ricostruito o qualificato. Sarebbe irragionevole giudicare ex post la legittimità di un atto investigativo sulla base di conoscenze che il giudice non possedeva quando lo autorizzò.

La Cassazione chiama queste trasformazioni «metamorfosi fisiologiche» dell’imputazione.

Diverso è però il caso in cui la metamorfosi non esista affatto.

Se gli elementi disponibili al momento dell’autorizzazione descrivevano già, in maniera evidente, un reato per il quale la legge non consentiva di intercettare, non siamo davanti all’evoluzione delle indagini. Siamo davanti a un errore originario nella qualificazione giuridica.

Ed è un errore che conta.

Il controllo deve allora essere compiuto ora per allora: bisogna tornare idealmente davanti al giudice che autorizzò la captazione e chiedersi che cosa mostrassero, in quel momento, gli elementi investigativi.

La distinzione è decisiva perché impedisce che il nomen iuris diventi una chiave capace di aprire strumenti investigativi altrimenti vietati.

Non è sufficiente scrivere “640-bis” nel decreto se il fatto descritto è già, inequivocabilmente, un 640 aggravato.

Il potere di intercettare nasce dal fatto e dalla legge, non dall’etichetta apposta dal pubblico ministero.

La Corte spinge il ragionamento ancora più avanti. L’inutilizzabilità non viene sanata neppure dalla scelta del giudizio abbreviato: qui non è in discussione una semplice irregolarità nelle modalità di acquisizione della prova, ma l’esistenza stessa del potere di comprimere la segretezza delle comunicazioni. L’art. 266 c.p.p. presidia un limite che trova alle proprie spalle l’art. 15 Cost. e l’art. 8 CEDU.

È la distinzione, antica e ancora fondamentale, tra an e quomodo.

Una cosa è esercitare male un potere che si possiede. Altra cosa è esercitare un potere che non si possiede.

Nel secondo caso non siamo davanti a una prova imperfetta da recuperare. Siamo davanti a una prova che non avrebbe dovuto nascere.

Per questo convince la formula utilizzata dalla sentenza: «male captum, male retentum».

Il processo penale ha certamente bisogno della verità. Ma non ogni strada che conduce alla verità è, per ciò solo, una strada che lo Stato può percorrere.

Le garanzie cominciano precisamente nel punto in cui una prova sarebbe utilissima, ma il potere di cercarla non esiste.

Cass. pen., sez. II, ud. 26 maggio 2026 (dep. 22 giugno 2026), n. 22905

Ritenuto in fatto

1. La Corte d'Appello di Palermo, con la sentenza indicata in epigrafe, qualificato il fatto contestato come truffa aggravata ai danni di ente pubblico (art. 640, secondo comma, n. 1, cod. pen.), ritenuto che in riferimento a tale reato, così correttamente identificabile sin dall'origine dell'attività investigativa e dal momento della iscrizione della notizia di reato nel registro delle persone sottoposte ad indagini preliminari (art. 335 cod. proc. pen.), l'art. 266, comma 1, cod. proc. pen., non consente l'autorizzazione alle operazioni di intercettazione; divisata, per l'effetto, la inutilizzabilità "patologica" delle conversazioni intercettate, atteso che il reato per cui già in allora si procedeva non costituiva titolo legittimante le occulte captazioni di conversazioni, la Corte assolveva gli imputati dai reati loro ascritti in concorso, perché il fatto non sussiste, dichiarava insussistenti anche gli illeciti amministrativi ascritti alle società tratte a giudizio per responsabilità amministrativa da reato. Revocava la disposta confisca e ordinava la restituzione agli aventi diritto di quanto in sequestro.

2. Avverso tale decisione, in data 27 gennaio 2026, ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore europeo delegato, denunciando (art. 606, comma 1, lett. b, cod. proc. pen.) violazione e falsa applicazione delle norme penali incriminatrici (art. 640, secondo comma, n. 1 e art. 640 bis cod. pen.), giacché, trattandosi di artifizi e raggiri (subappalto illecito) volti a conseguire, attraverso l'appalto di opere pubbliche, finanziamenti pubblici erogati a fondo perduto (avviso pubblico per la realizzazione di strutture scolastiche attivato grazie alle risorse stanziate dai Fondi Strutturali Europei "interventi di riqualificazione degli edifici scolastici, anche per facilitare l'accessibilità delle persone con disabilità"), il fatto doveva esser qualificato come truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis cod. pen.), ancorchè gli agenti avessero conseguito il corrispettivo previsto per lo svolgimento di un appalto di opera pubblica privo di agevolazioni finanziarie.

In particolare, il P.m. impugnante ritiene evidente che i fondi stanziati per la realizzazione delle opere rientrino perfettamente nella nozione di "contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo comunque denominate", concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o dell'Unione Europea. Sicché il rapporto contrattuale tra stazione appaltante e soggetto appaltatore costituirebbe a buon diritto un'ipotesi di finanziamento a fondo perduto ovvero ad onerosità attenuata e come tale era stato apprezzato al momento in cui il G.i.p. aveva autorizzato le operazioni di intercettazione, senza che la successiva -più mite- qualificazione del fatto potesse rendere inutilizzabili ab origine i risultati delle captazioni autorizzate sulla base di un titolo di reato "assentito" dal legislatore (Sez. 6, n. 23148 del 20/01/2021, Bozzini, Rv. 281501 - 01).

3. Il Procuratore Europeo Delegato presso questa Corte, con memoria scritta trasmessa in data 4 maggio 2026, ha argomentato come in appresso le conclusioni rassegnate in calce alla stessa memoria.

3.1. Non appare discutibile (ad avviso del PED presso questa Corte) la qualificazione giuridica della condotta ascritta agli imputati, così come ritenuta dalla Corte territoriale.

Il giudice di primo grado ha ritenuto integrare il "tipo" truffa aggravata in erogazioni pubbliche, ai sensi dell'art. 640-bis cod. pen. Viceversa, la Corte di appello ha riconosciuto nel fatto il "tipo" truffa aggravata ex art. 640, secondo comma, n. 1, cod. pen., ritenendo che la truffa consumata non inerisse a "contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee", come richiede invece la tipicità della incriminazione di cui all'art. 640-bis cod. pen.

La Corte territoriale ha, infatti, ritenuto che il rapporto fra la Città Metropolitana di Palermo (questa sì finanziata dall'UE a fondo perduto) e la società "Ca.Em. Srl" dovesse essere ricondotto alla figura dell'appalto pubblico di lavori, per effetto dell'obbligo assunto dall'appaltatore di svolgere determinate opere a fronte di un corrispettivo predeterminato, in accordo con il committente, secondo lo schema del contratto a prestazioni corrispettive, che si pone al di fuori dei concetti di "contributi, sovvenzioni, finanziamenti".

Il che appare in linea (riconosce il P.g.) con la giurisprudenza della Corte che insegna come il presupposto della condotta sanzionata dall'art. 640-bis cod. pen. "è che la prestazione pubblica si sostanzi in sovvenzioni, contributi o finanziamenti, intendendo, sotto le prime due denominazioni le attribuzioni pecuniarie a fondo perduto, di carattere gestorio e sotto la terza denominazione gli atti negoziali che si caratterizzano per l'esistenza di un'onerosità attenuata rispetto a quella derivante dall'applicazione delle ordinarie regole di mercato"; dovendo al fine "escludersi che la provenienza pubblica delle somme che retribuiscono la prestazione sia da sola sufficiente (...) a ricondurla nell'ambito di quelle erogazioni connotate da onerosità attenuata fino alla gratuità che costituiscono il presupposto delle fattispecie in esame" (Sez. 2, n. 22192 del 09/05/2019, Petrilli, Rv. 277015 – 01; in termini, Sez. 6, n. 3724 del 19/12/2012, dep. 2013, Paglia, Rv. 254432 – 01; Sez. 6, n. 3362 del 28/09/1992, Scotti, Rv. 193155 – 01; da ultimo sul tema v. Sez. 6, n. 2560 del 17/12/2025, 2026, Marangi, Rv. 289275 – 01; Sez. 2, n. 10881 del 12/02/2025, dep. 2025, Abraha, n.m.).

Ciò posto, osserva ancora il P.g., nella giurisprudenza di questa Corte si è affermato sovente che "sono utilizzabili i risultati delle intercettazioni disposte in riferimento ad un titolo di reato per il quale le medesime sono consentite, anche quando al fatto venga successivamente attribuita una diversa qualificazione giuridica con la conseguente mutazione del titolo in quello di un reato per cui non sarebbe stato invece possibile autorizzare le operazioni di intercettazione" (Sez. 6, n. 48320 del 12/04/2022, Manna, Rv. 284074 – 01; Sez. 6, n. 23148 de 20/01/2021, Bozzini, Rv. 281501, già cit.; Sez. 1, n. 12749 del 19/03/2021, Cusumano Rv. 280981). Il principio applicabile è quello della irrilevanza del mutamento dell'addebito in corso di giudizio ed in tal senso si valorizza la valenza della verifica c.d. statica da parte del giudice - di quella, cioè, da collocare nel momento genetico della intercettazione ovvero in quelli successivi di autorizzazione di proroghe - della sussistenza del rispetto dei presupposti previsti dalla legge per disporre il mezzo di ricerca della prova, e, in particolare, della esistenza dei gravi indizi della esistenza del reato in riferimento al quale le captazioni sono richieste (art. 267 cod. proc. pen.).

Dunque, in caso di modifica della qualificazione giuridica del fatto-reato autorizzato in altro reato che non è titolo per autorizzare le operazioni di occulta captazione, l'inutilizzabilità delle intercettazioni spiega i suoi effetti solo se i presupposti normativi difettavano già al momento in cui il procedimento autorizzativo si è compiuto e perfezionato attraverso il controllo del giudice; mentre al contrario i risultati della captazione correttamente autorizzata restano immuni rispetto al successivo sviluppo fisiologico del procedimento, atteso che, in tal caso, non rileva la sopravvenuta mancanza del presupposto legittimante per effetto della riqualificazione del fatto autorizzato. Ciò che rileva, in conclusione, è che al momento in cui viene autorizzata l'intercettazione sussistano i presupposti previsti dalla legge. Sicchè, soltanto ove "ab origine" il reato astrattamente configurabile non era tra quelli contemplati dall'art. 266 cod. proc. pen., le intercettazioni sono inutilizzabili, pur se formalmente all'epoca disposte per un titolo di reato che le consentiva (Sez. 6, n. 36420 del 19/01/2021, Mazzone, Rv. 281989 – 01). Ipotesi che non ricorre nella fattispecie.

La Corte territoriale erra, dunque, ad avviso del P.g., laddove ritiene che sin dall'origine, ossia dal momento genetico di autorizzazione delle captazioni, mancassero indizi rapportabili al reato "autorizzabile" di cui all'art. 640 bis cod. pen. e fossero presenti invece elementi univocamente conducenti al reato "non autorizzabile" di cui all'art. 640, secondo comma, n. 1 cod. pen., in quanto un tale opinare è ancorato alla sola circostanza che nella richiesta di captazione l'indicazione del reato (art. 640 bis cod. pen.) riguardasse l'esecuzione di opere svolte nell'ambito di contratto di appalto intercorso fra la Città di Palermo (assegnataria dei finanziamenti) e la società "Ca.Em. Srl". Secondo l'organo requirente appare discutibile che fosse all'epoca chiara la dinamica dell'appalto e la funzione del finanziamento a monte di esso, difettando all'epoca, ad esempio, ogni approfondimento sulle esatte cadenze del procedimento amministrativo e sul connesso contratto, nonché, in particolare, sulle modalità di accesso, erogazione e destinazione dei finanziamenti europei.

3.2. Ma, ad avviso del P.g., vi è di più e di diverso, in quanto si è proceduto nel merito con giudizio abbreviato e si tratta quindi di verificare se la prova intercettiva decisiva sia stata assunta in "violazione di un divieto probatorio", giacché altrimenti opera la sanatoria disciplinata dall'art. 438, comma 6-bis, cod. proc. pen. La Sezione terza di questa Corte ha infatti, come noto, affermato che in tema di giudizio abbreviato, sono inutilizzabili ai sensi dell'art. 438, comma 6-bis, cod. proc. pen., in quanto affette da patologia correlata alla "violazione di un divieto probatorio", non tutte le prove assunte in "violazione dei divieti stabiliti dalla legge" ex art. 191, comma 1, cod. proc. pen., ma solo quelle acquisite in spregio di una regola contenutistica che priva il giudice del potere di assumerle o in violazione di regole procedimentali espressive di principi o disposizioni costituzionali o sovranazionali, escludendo nella fattispecie la deducibilità, nel giudizio abbreviato, della violazione dell'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., a fronte di dichiarazioni indizianti rese da chi, escusso come persona informata sui fatti in fase di indagini, avrebbe dovuto essere sentito come indagato (sentenza n. 32019 del 04/06/2025, Sparacino, Rv. 288547 – 01). Pertanto, osserva ancora il P.g., la questione di inutilizzabilità delle captazioni avrebbe dovuto -nella fattispecie- ritenersi preclusa dall'intervenuta celebrazione del giudizio nelle forme del rito abbreviato. Nella fattispecie, non è infatti in discussione la liceità e la legittimità astratta dell'atto di indagine, bensì appunto il potere "in concreto" di eseguirlo.

3.3. Queste le ragioni in diritto che hanno indotto il P.g. a concludere per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.

4. Con memoria in data 29 aprile 2026, l'avvocato Ventura, difensore della parte privata resistente, ha concluso per il rigetto del ricorso del PED, atteso che nella fattispecie il rapporto finanziario agevolato dall'erogazione di denaro pubblico riguarda esclusivamente la relazione tra ente erogatore ed ente territoriale, ma è del tutto estraneo al rapporto a prestazioni corrispettive tra ente territoriale ed appaltatore, con la conseguenza che giammai potrà qualificarsi la fattispecie in termini di truffa in erogazioni pubbliche, nei sensi tipizzati nel testo dell'art. 640 bis cod. pen.

4.1. Con memoria di replica alle conclusioni rassegnate dal P.g., il difensore dell'imputato resistente insiste per l'infondatezza dei motivi di ricorso; evidenziando, per un verso, che sin dall'origine il rapporto manifestava l'evidenza della corrispettività delle prestazioni, così restando estranea qualsivoglia ipotesi di gratuità o onerosità attenuata, per altro verso, che neppure si può ipotizzare un artificio idoneo a raggirare la stazione appaltante, atteso che il mero subappalto vietato non era di certo funzionale a raggirare la controparte.

Considerato in diritto

1. Preliminarmente appare opportuno ribadire (sul tema generale della legittimazione alla impugnazione) che il Procuratore Europeo Delegato, in quanto titolato a esperire qualsiasi rimedio previsto dal codice di procedura penale, è legittimato a proporre ricorso per cassazione nei procedimenti in cui abbia svolto indagini, esercitato l'azione penale, sostenuto l'accusa in giudizio (Sez. 4, n. 45407 del 17/09/2024, Orza, Rv. 287353, che si richiama anche per i precedenti conformi indicati in motivazione).

2. Ciò posto in rito, il ricorso proposto dalla parte pubblica è infondato in diritto e va, pertanto, rigettato.

2.1. Il fatto è stato correttamente qualificato dalla Corte di merito come truffa aggravata, ai sensi dell'art. 640, secondo comma, n. 1, cod. pen., in quanto la condotta non consisteva nella illecita locupletazione di "contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee", ma si è sviluppata nel raggirato consentire che le opere edili fossero svolte da impresa diversa da quella individuata dalla procedura ad evidenza pubblica (subappalto occultato). Il sinallagma era dunque perfettamente riconoscibile, sin dal momento della iscrizione della notizia di reato, nel rapporto tra la realizzazione onerosa dell'opera edile (finanziata dall'UE) e la retribuzione dell'impresa che l'avrebbe realizzata.

La Corte territoriale, sulla base di una serie di indici specificamente richiamati (pagg. 5-8), ha infatti ritenuto che detto rapporto dovesse essere "ricondotto alla figura dell'appalto pubblico di servizi, per effetto dell'obbligo dall'appaltatore di fornire un determinato servizio a fronte di un corrispettivo predeterminato, in accordo con il committente, secondo lo schema del contratto a prestazioni corrispettive, che si pone al di fuori dei concetti di contributi, sovvenzioni, finanziamenti".

Il discrimine fra le due fattispecie di truffa aggravata previste dagli artt. 640, secondo comma, n. 1, e 640-bis cod. pen. sta tutto nella natura particolare delle erogazioni, nel senso sopra specificato, indicate nella seconda disposizione, in difetto della quale la truffa risulterà aggravata ai sensi della prima norma.

Si tratta di una valutazione di carattere oggettivo che deve prescindere dal ruolo svolto dai singoli attori della più complessa vicenda e dalla natura del rapporto fra gli enti pubblici interessati al procedimento amministrativo in veste di finanziatori, fruitori e committenti.

In definitiva, mentre l'erogazione eurounitaria che ha finanziato la realizzazione dell'opera pubblica, nel rapporto di natura pubblicistica con l'ente territoriale (stazione appaltante), può rientrare nell'alveo della tipicità della incriminazione più gravemente sanzionata (art. 640-bis cod. pen.) trattandosi di "contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo"; nella successiva dinamica contrattuale -tra ente territoriale che riceve la prestazione d'opera e impresa appaltatrice- l'originaria natura della provvista scolora in un contratto a prestazioni corrispettive, poiché l'ente appaltante agisce iure privatorum, utilizzando le risorse comunitarie secondo lo schema dell'appalto d'opera, negozio a prestazioni corrispettive al cui sinallagma è estraneo il regime giuridico che caratterizza il procacciamento dei fondi.

2.2. Detto del motivo di ricorso relativo alla qualificazione giuridica (recte, dell'errore in diritto commesso dal giudice che autorizzò le operazioni di intercettazione) del fatto ab origine contestato, va ora esaminata la doglianza (ripresa anche dal P.g. europeo presso questa Corte) con la quale l'impugnante ha censurato la decisione del Giudice di secondo grado, che ha dichiarato non utilizzabili le conversazioni intercettate, nonostante esse fossero state autorizzate e disposte sulla base del presupposto della sussistenza dei gravi indizi del reato previsto dall'art. 640-bis cod. pen., punito con pena edittale massima di sei anni di reclusione, rientrante dunque nel catalogo dei reati di cui all'art. 266, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. (che fa riferimento ai "delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni"). Sarebbe, dunque, irrilevante – giacché effetto della ordinaria dinamica processuale – la identificazione del "tipo" effettuata dalla Corte di appello nel reato di cui all'art. 640, secondo comma, n. 1, cod. pen., punito con pena edittale massima di cinque anni di reclusione, per il quale il mezzo di ricerca della prova non è autorizzabile.

L'argomento è destituito di giuridico fondamento. Già con una risalente pronuncia (Sez. 6, n. 50072 del 20/10/2009, Bassi, Rv. 245699 – 01), questa Corte affermò che sono utilizzabili i risultati delle intercettazioni disposte in riferimento a un titolo di reato per il quale le medesime sono consentite, anche quando al fatto venga successivamente attribuita una diversa qualificazione giuridica, con la conseguente mutazione del titolo in quello di un reato per cui non sarebbe stato invece possibile autorizzare le operazioni di intercettazione. Si precisò, però, che, ove gli elementi addotti dal Pubblico ministero a sostegno della richiesta di autorizzazione alla intercettazione fossero chiaramente riferibili a una ipotesi di reato non annoverabile nell'elenco dell'art. 266 cod. proc. pen. e ciononostante il giudice avesse ugualmente autorizzato l'attività captativa, sarebbe "certo possibile all'imputato farne questione in ogni successiva fase o grado del procedimento. E se la doglianza è fondata, le intercettazioni dovranno essere dichiarate inutilizzabili; per effetto però non di una mutata "qualificazione giuridica del fatto" ma dell'errore commesso dal giudice al momento del decreto autorizzativo, da apprezzare con valutazione "ora per allora" e tenendo presente che esso deve risultare evidente e incontrovertibile, sulla base degli elementi investigativi, portati in illo tempore a conoscenza del giudice e tenuto conto della inevitabile fluidità delle ipotesi criminose in un momento normalmente posto alle prime battute dell'attività investigativa" (in senso conforme alla citata pronuncia Sez. 1, n. 24163 del 19/05/2010, Satta, Rv. 247943 – 01; Sez. 1, n. 50001 del 27/11/2009, Pignalosa, Rv. 245977 – 01; Sez. 1, n. 19852 del 20/02/2009, Gioffrè, Rv. 243780 – 01). Questo orientamento è stato di recente ribadito e ulteriormente chiarito, essendosi osservato che, in caso di modifica della qualificazione giuridica del fatto-reato presupposto dell'autorizzazione in altro reato non autorizzabile, l'inutilizzabilità delle intercettazioni opera solo se i presupposti per disporre il mezzo di ricerca della prova mancassero già al momento in cui il procedimento autorizzativo si è compiuto e perfezionato attraverso il controllo del giudice. I risultati della captazione correttamente autorizzata restano invece immuni rispetto al successivo sviluppo fisiologico del procedimento, atteso che in tal caso non rileva la sopravvenuta mancanza del presupposto legittimante per effetto della riqualificazione del fatto autorizzato (Sez. 6, n. 48320 del 20/12/2022, n. 48320, Manna, Rv. 284078 – 01; Sez. 6, n. 36420 del 19/01/2021, Mazzone, Rv. 281989 – 01; Sez. 6, n. 23148 del 20/01/2021, Bozzini, Rv. 281501 – 01; più recentemente Sez. 6, n. 46328 del 22/10/2024, Antropoli, non mass.; Sez. 2, n. 10881 del 12/02/2025, Abrha, non mass.).

Occorre distinguere, dunque, il caso in cui il giudice è tenuto a non autorizzare l'intercettazione, in mancanza di una corrispondenza fra il reato ipotizzato e le risultanze delle indagini, da quello in cui vi è corrispondenza tra quanto si richiede e ciò che emerge dalle indagini in ordine al fatto-reato per cui si procede, ma l'addebito si modifica per sopravvenuti motivi fisiologici, legati cioè alla naturale evoluzione del procedimento, che può determinare una modifica del fatto storico o della sua qualificazione giuridica. In sintesi, può affermarsi che le "metamorfosi fisiologiche" dell'imputazione ben consentono di mantenere efficacia dimostrativa alle conversazioni intercettate; mentre l'erroneo nomen iuris attribuito al fatto naturalistico contestato non consentiva (in allora) e non consente (oggi) di utilizzare l'informazione malamente captata "male captum, male retentum", giacché siamo in questo caso fuori dalla metamorfosi e dentro l'errore congenito invalidante. In questo modo si scongiurano eventuali abusi, realizzabili mediante il ricorso pretestuoso alla descrizione di un (più grave) fatto-reato autorizzabile, al fine di aggirare i limiti legali stabiliti dagli artt. 266 e 267 del codice di rito.

La sentenza impugnata, richiamando i suddetti principi, ha osservato che nel caso di specie non si è in presenza di una riqualificazione dipesa dal fisiologico sviluppo processuale, posto che già al momento della richiesta di autorizzazione ex art. 267 cod. proc. pen., il Pubblico ministero faceva riferimento alle prestazioni corrispettive intercorrenti tra il Comune e l'impresa aggiudicataria, circostanza evidentemente nota già al "tempo dell'atto".

Il ricorso del Procuratore Europeo è, altresì, generico sul punto, in quanto neppure indica quali fossero gli elementi costitutivi del delitto di truffa aggravata ex art. 640-bis cod. pen. poi qualificati in truffa ex art. 640, secondo comma, n. 1, cod. pen., per effetto dell'erroneamente ritenuto sviluppo fisiologico del procedimento. L'impugnante si è limitato ad un richiamo alla richiesta di intercettazioni, che, al di là di un riferimento testuale alla disposizione di cui all'art. 640-bis cod. pen., nulla aggiunge a titolo di illustrazione dell'assunto. In realtà – come risulta dalle motivazioni delle due sentenze di merito – appare chiaro che la identificazione del "tipo" è diversa rispetto a quella ipotizzata nel decreto di autorizzazione alle operazioni di intercettazione, non per sopravvenuti motivi fisiologici, conseguenti allo sviluppo del procedimento, bensì per una diversa interpretazione giuridica che ha portato i giudici della impugnazione di merito (secondo grado) a diversamente ricondurre i medesimi fatti nella cornice della truffa aggravata ai danni dello Stato, escludendo che l'oggetto della truffa inerisse alla locupletazione di finanziamenti europei a fondo perduto o a contratti caratterizzati da onerosità attenuata, giacché difetta nella fattispecie tale forma di erogazione nel rapporto tra stazione appaltante ed impresa appaltatrice.

3. Il P.g. europeo presso questa Corte, in sede di conclusioni scritte, ha osservato che nella fattispecie opererebbe la sanatoria prevista dall'art. 438, comma 6 bis, cod. proc. pen.

Un tale argomentare sul tema della inutilizzabilità (non patologica) e della sua possibile sanatoria è certamente spendibile con la memoria depositata in sede di conclusioni (art. 585, comma 4, cod. proc. pen.), non trattandosi di motivo del tutto inedito nel confronto con i capi ed i punti del provvedimento impugnato attinti dagli originari motivi di ricorso, quanto piuttosto di un'ulteriore illustrazione delle ragioni di diritto che sorreggono l'originaria domanda di giustizia rivolta al giudice dell'impugnazione. L'argomento di censura riguarda, pertanto, parti del provvedimento impugnato già oggetto della primitiva impugnazione, senza alcun aggiramento dei termini prescritti dalla legge a pena di decadenza, la cui inosservanza è sanzionata con l'inammissibilità. Così la giurisprudenza di questa Corte, sin da Sez. 1, n. 2559 del 07/05/1998 (ric. Lauro, Rv. 210787), più recentemente sul tema, v. Sez. 2, n. 17693 del 17/01/2018 (Corbelli, Rv. 272821 – 01), da ultimo, Sez. 2, n. 8094 del 16/01/2026 (Chiariello, non mass., in motivazione, paragrafo 6).

3.1. Tuttavia, l'argomento giuridico speso, colto attraverso la lettura della recente sentenza di questa Corte (Sez. 3, n. 32019 del 04/06/2025, Sparacino, Rv. 288547 - 01) non sembra attagliarsi alla fattispecie processuale (artt. 266, 271, cod. proc. pen., 15 Cost., 8, commi 1 e 2, CEDU), in quanto nella presente regiudicanda, avviata al contraddittorio ex actis del rito abbreviato eletto dagli imputati, si tratta della censurata chiara elusione di un divieto normativo, che è posto a presidio di principi costituzionali e convenzionali tipizzati, difettando sin dall'origine il potere in concreto (l'an, non già il quomodo disciplinato dall'art. 268 cod. proc. pen.) di autorizzare intercettazioni di conversazioni per la dimostrazione di quello specifico fatto-reato.

Deve, infatti, aversi riguardo alla regola (art. 266 cod. proc. pen.) che pone a confronto e bilancia le garanzie individuali (art. 15 della Costituzione, art. 8, commi 1 e 2, CEDU) e le esigenze di accertamento di gravi reati, che giustificano l'invasione di un "campo recintato" di libertà nelle comunicazioni costituzionalmente presidiato.

Vale la pena ricordare che "la stretta attinenza del diritto alla libertà e alla segretezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione al nucleo essenziale dei valori di personalità ha indotto la giurisprudenza costituzionale "a qualificarlo come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana", il che comporta una duplice caratterizzazione della sua inviolabilità in base all'art. 2 Cost., "il diritto a una comunicazione libera e segreta è inviolabile, nel senso generale che il suo contenuto essenziale non può essere oggetto di revisione costituzionale, in quanto incorpora un valore della personalità avente un carattere fondante rispetto al sistema democratico voluto dal Costituente", mentre, in base all'art. 15 Cost., "lo stesso diritto è inviolabile nel senso che il suo contenuto di valore non può subire restrizioni o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non in ragione dell'inderogabile soddisfacimento di un interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante, sempreché l'intervento limitativo posto in essere sia strettamente necessario alla tutela di quell'interesse e sia rispettata la duplice garanzia che la disciplina prevista risponda ai requisiti propri della riserva assoluta di legge e la misura limitativa sia disposta con atto motivato dell'autorità giudiziaria" (Corte cost., sent. n. 366 del 1991). Se è vero, infatti, che l'esigenza di repressione di gravi reati corrisponde "a un interesse pubblico primario, costituzionalmente rilevante, il cui soddisfacimento è assolutamente inderogabile", interesse che giustifica "anche il ricorso a un mezzo dotato di formidabile capacità intrusiva, quale l'intercettazione telefonica"; è altresì vero che "le restrizioni alla libertà e alla segretezza delle comunicazioni conseguenti alle intercettazioni telefoniche sono sottoposte a condizioni di validità particolarmente rigorose, commisurate alla natura indubbiamente eccezionale dei limiti apponibili a un diritto personale di carattere inviolabile, quale la libertà e la segretezza delle comunicazioni". La giurisprudenza della Consulta ha ritenuto costituzionalmente valida la deroga alla regola della limitazione dell'utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, a condizione, tuttavia, che tale deroga risponda a due condizioni, espressione, entrambe, dell'"eccezionalità" del regime di utilizzazione per reati non riconducibili all'autorizzazione giudiziale come si è visto, i casi eccezionali devono essere "tassativamente indicati dalla legge" e l'utilizzazione deve essere circoscritta "all'accertamento di una categoria predeterminata di reati presuntivamente capaci di destare particolare allarme sociale", ossia per l'accertamento di "reati di maggiore gravità" (Corte cost., sent. n. 63 del 1994; Corte cost., sent. n. 366 del 1991; così, in motivazione, Sez. U, n. 51 del 28/11/2019, dep. il 2020, Cavallo, Rv. 277395-01.

La natura eccezionale della normativa in tema di intercettazioni, la tassatività delle deroghe normativamente previste, esaltano la portata eccezionale e di stretta interpretazione della norma, che contiene il catalogo "chiuso" delle incriminazioni per le quali le attività intrusive sono assentite.

Ciò posto, l'art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen., è collocato al capo II, del titolo tredicesimo del libro secondo, intitolato ai delitti contro il patrimonio, commessi mediante frode. Collocazione che, pur indicando quale persona offesa lo Stato o altri enti pubblici, mantiene la tipicità topografica nell'alveo dei reati contro il patrimonio, così che la qualità della persona offesa non incide ai fini della qualificabilità del reato di cui all'art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen., quale delitto contro la pubblica amministrazione, che renderebbe autorizzabile lo strumento invasivo secondo quanto prevede l'art. 266, comma 1, lett. b, cod. proc. pen. (così di recente Sez. 2, n. 33523 del 27/04/2023, Romano, RV. 285106-01).

Ciò posto, con riguardo alle intercettazioni, si è acutamente osservato in dottrina che "è indubbiamente vero che l'indiscussa utilità euristica delle informazioni acquisite è direttamente proporzionale all'entità del vulnus che lo strumento probatorio arreca alla "riservatezza" più l'attività captativa si avvicina, cioè, al nucleo della sfera individuale (costituito da quella intimità che l'individuo ritiene di non condividere con alcuno), più il dato acquisito può risultare prezioso per l'accertamento". È altrettanto vero, tuttavia, che l'esigenza di repressione dei reati deve essere perseguita nel rispetto dei diritti fondamentali (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, Giorgi, Rv. 286580-04), delle garanzie difensive e del principio di proporzione. Come ancora acutamente rilevato da chiara dottrina, "trasposto nel processo penale, esso segna il limite entro il quale la compressione di un'istanza fondamentale per fini processuali risulta legittima". Tanto spiega la funzione e la decisiva valenza del provvedimento che autorizza le captazioni e che, per le ragioni indicate, deve essere puntualmente motivato (Corte cost., sent. n. 366 del 1991; Corte cost., sent. n. 34 del 1973); un provvedimento "che "traccia" la disciplina applicabile, segna l'oggetto e il limite della intrusione nella sfera privata, garantisce i diritti fondamentali, soprattutto dei soggetti terzi rispetto al reato per cui si procede".

Questa Corte, che ha fatto propri tali principi, si è ripetutamente espressa nel senso di ritenere che l'inutilizzabilità delle intercettazioni acquisite in violazione del divieto sancito dall'art. 271 cod. proc. pen. (in riferimento ai limiti di cui all'art. 266, comma 1, cod. proc. pen.) dà luogo a un'ipotesi di c.d. inutilizzabilità patologica (con riferimento anche ai limiti posti dall'art. 270 cod. proc. pen., cfr. Sez. 5, n. 542 del 15/11/2016, dep. 2017, Mantella, Rv. 269020 - 01; Sez. 6, n. 28790 del 01/10/2020, 0, Rv. 279629 - 01; Sez. 5, n. 11745 del 06/02/2020, Guccione, non massimata; Sez. 5, n. 33070 del 21/06/2024, non massimata). L'inutilizzabilità cosiddetta "patologica" inerisce agli atti probatori assunti contra legem, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare, nonché le procedure incidentali cautelari e quelle negoziali di merito. A siffatta categoria appartiene senza dubbio l'inutilizzabilità che discende dalla violazione del divieto assoluto posto dall'art. 271, comma 1, prima ipotesi, cod. proc. pen., norma posta a presidio del diritto costituzionalmente garantito alla riservatezza delle comunicazioni. La previsione di limiti di ammissibilità delle intercettazioni (delineati in particolare per le intercettazioni "ordinarie" dall'art. 266 cod. proc. pen.), precipitato processuale immeditato della garanzia scandita dall'art. 15 Cost., implica la stretta tassatività delle ipotesi assentibili (così Corte cost., sent. n. 63 del 1994), riconnettendosi alla "natura indubbiamente eccezionale dei limiti apponibili a un diritto personale di carattere inviolabile, quale la libertà e la segretezza delle comunicazioni (così Corte cost., sent. n. 366 del 1991, cit.).

Del resto, l'indiscriminato, in quanto svincolato dall'osservanza dei limiti di ammissibilità previsti dalla legge, allargamento dell'area dei reati per i quali sarebbero utilizzabili i risultati delle intercettazioni incrinerebbe il bilanciamento tra i valori costituzionali contrastanti (il diritto dei singoli individui alla libertà e alla

segretezza delle loro comunicazioni, da una parte; dall'altra, l'interesse pubblico a reprimere i reati e a perseguire i loro autori), che è assicurato anche dall'art. 271, comma 1, prima ipotesi, cod. proc. pen. (vieppiù in quanto attinente ai requisiti dell'an, non già a quelli del quomodo, per i quali ultimi sarebbe viceversa ipotizzabile discutere di stretta tutela costituzionale e convenzionale della garanzia posta dalla norma).

Anche l'argomento speso dal P.g. in sede di conclusioni è pertanto infondato in diritto.

4. L'espunzione del contenuto delle intercettazioni dall'ordito motivazionale della sentenza di primo grado lascia, come ritenuto dalla Corte territoriale e neppure dubitato dall'organo della impugnazione, del tutto indimostrati i reati per cui si procede, al lume della prova di resistenza imposta dal diritto vivente (Sez. U, n. 23868 del 23/04/2009, Fruci, Rv. 243416 - 01) epurata dal riferimento alle captazioni, la ratio decidendi del giudice di primo grado si dissolve del tutto, lasciando sul campo la sola prova dell'intervento dell'impresa appaltatrice nella realizzazione di un'opera pubblica in esecuzione di un contratto a prestazioni corrispettive.

5. La decisione adottata dalla Corte di appello di Palermo deve pertanto ritenersi corretta e legittima.

6. Secondo quanto dispone il testo dell'art. 616 cod. proc. pen., al rigetto del ricorso proposto dalla parte pubblica non consegue la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

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