Ordine europeo d’indagine e prove acquisite all’estero: intercettazioni, criptofonini e diritto di difesa

DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE / ORDINE EUROPEO INDAGINE

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1. La prova attraversa le frontiere. Le garanzie possono restare indietro?

L’ordine europeo d’indagine ha progressivamente modificato la geografia della prova penale.

Un’intercettazione disposta in Francia, una conversazione decriptata da un’autorità straniera, un archivio di messaggi acquisito nel corso di un procedimento estero possono entrare nel processo italiano senza che l’attività investigativa debba essere integralmente ripetuta.

Il problema, tuttavia, non si esaurisce nella legittimità della trasmissione.

La circolazione della prova impone di distinguere almeno tre momenti giuridicamente autonomi: la sua originaria acquisizione, il trasferimento da un procedimento all’altro e l’utilizzazione nel giudizio di destinazione.

Confonderli significa applicare all’acquisizione di materiale già esistente le regole previste per la formazione di una prova nuova oppure, all’opposto, ritenere che una prova legittimamente raccolta all’estero debba necessariamente risultare utilizzabile in Italia.

La questione ha assunto particolare rilievo con le indagini sulle piattaforme EncroChat e Sky ECC, nelle quali ingenti quantità di comunicazioni cifrate sono state acquisite e decriptate da autorità giudiziarie straniere e successivamente trasferite alle autorità italiane.

Il quadro normativo è costituito dalla direttiva 2014/41/UE , attuata nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108. L’art. 6 della direttiva richiede che l’ordine sia necessario e proporzionato e che l’atto richiesto avrebbe potuto essere disposto, alle medesime condizioni, in un caso interno analogo.

Ma che cosa deve intendersi per caso interno analogo quando il pubblico ministero non chiede di intercettare nuove comunicazioni, bensì di ricevere conversazioni già acquisite da un’altra autorità giudiziaria?

È su questa distinzione che si è sviluppato uno dei più significativi contrasti della recente giurisprudenza processuale.

2. Il contrasto giurisprudenziale: documento informatico o risultato di intercettazione?

Una prima impostazione valorizzava la natura statica del materiale trasmesso.

Se, al momento della richiesta italiana, le comunicazioni erano già state acquisite e conservate dall’autorità straniera, esse potevano essere trattate come documenti o dati informatici conservati all’estero.

In questo senso si erano pronunciate, fra le altre, Cass. pen., sez. IV, n. 16345/2023, n. 16347/2023 e Cass. pen., sez. III, n. 47201/2023, riconducendo la messaggistica già decriptata all’art. 234-bis c.p.p. L’orientamento escludeva l’applicazione della disciplina delle intercettazioni sul presupposto che, al momento dell’ordine europeo d’indagine, non vi fosse più alcun flusso comunicativo in corso.

Una diversa ricostruzione distingueva, invece, la fase statica da quella dinamica dell’acquisizione. Cass. pen., sez. VI, nn. 44154 e 44155/2023, escludeva che l’art. 234-bis c.p.p. potesse costituire la disciplina generale di riferimento per le comunicazioni criptate acquisite attraverso la cooperazione giudiziaria, richiamando, secondo la natura dell’attività originaria, le disposizioni sul sequestro informatico o sulle intercettazioni.

Dietro la divergenza classificatoria si nascondeva un problema assai più rilevante.

La qualificazione del materiale determinava, infatti, il titolo necessario per acquisirlo, l’autorità competente a richiederlo e le garanzie applicabili alla sua successiva utilizzazione.

Ridurre la questione alla natura documentale del risultato già conservato rischiava, inoltre, di oscurare la sua origine: una comunicazione non perde necessariamente ogni protezione costituzionale per il solo fatto di essere stata intercettata, trascritta e archiviata.

3. Le Sezioni Unite Gjuzi e Giorgi: la disciplina della circolazione della prova

Il contrasto è stato composto dalle Sezioni Unite con due decisioni depositate il 14 giugno 2024: Cass. pen., n. 23755/2024, Gjuzi  e Cass. pen., n. 23756/2024, Giorgi .

Le pronunce escludono l’applicazione dell’art. 234-bis c.p.p. alla trasmissione di comunicazioni già acquisite e decriptate dall’autorità giudiziaria straniera nell’ambito di un proprio procedimento penale.

Il trasferimento mediante ordine europeo d’indagine deve invece essere ricondotto alla disciplina della circolazione delle prove tra procedimenti, secondo la natura del materiale richiesto: artt. 238 e 270 c.p.p. e art. 78 disp. att. c.p.p.

La distinzione non è soltanto sistematica. L’art. 234-bis c.p.p. disciplina una specifica modalità di acquisizione di dati e documenti conservati all’estero; non costituisce una clausola generale capace di sostituire le regole della cooperazione tra autorità giudiziarie.

Le Sezioni Unite separano così due operazioni che la giurisprudenza precedente aveva talvolta sovrapposto: acquisire una comunicazione e acquisire il risultato di una comunicazione già intercettata in altro procedimento.

Nel secondo caso, il pubblico ministero italiano può richiedere il materiale già detenuto dall’autorità straniera senza ottenere preventivamente un’autorizzazione del giudice italiano, quando un’analoga acquisizione da altro procedimento nazionale rientrerebbe nei suoi poteri.

Questo principio non autorizza, naturalmente, il pubblico ministero a disporre mediante ordine europeo d’indagine attività che, se richieste direttamente in Italia, esigerebbero l’intervento del giudice. Le condizioni di emissione continuano a dipendere dalla natura dell’atto concretamente richiesto.

È dunque il contenuto effettivo dell’ordine, non la mera provenienza estera del dato, a determinare il regime applicabile.

4. La Corte di giustizia e il significato del caso interno analogo

Poche settimane prima delle Sezioni Unite, la Corte di giustizia dell’Unione europea aveva affrontato questioni strettamente connesse nella sentenza della Grande Sezione del 30 aprile 2024, causa C-670/22, M.N. (EncroChat) .

La Corte ha chiarito che un pubblico ministero può, a determinate condizioni, emettere un ordine europeo d’indagine finalizzato a ottenere prove già raccolte da un altro Stato membro, anche quando la loro originaria acquisizione sia avvenuta attraverso intercettazioni.

L’art. 6, par. 1, della direttiva impone, in questa ipotesi, di verificare le condizioni previste dal diritto dello Stato di emissione per il trasferimento di prove già esistenti in un caso interno analogo, non di ripetere necessariamente tutti i presupposti richiesti per disporre originariamente l’intercettazione.

Ne emerge una distinzione fondamentale.

La legittimità della raccolta nello Stato estero e quella della successiva richiesta di trasferimento non si identificano. Altrettanto distinta rimane la questione dell’utilizzabilità del materiale nel procedimento di destinazione.

Il mutuo riconoscimento agevola la cooperazione giudiziaria, ma non determina un riconoscimento incondizionato di ogni risultato investigativo.

L’ordine europeo d’indagine non può trasformarsi in uno strumento per eludere le garanzie che sarebbero applicabili a una corrispondente operazione interna.

5. La lex loci e i limiti del sindacato del giudice italiano

La giurisprudenza italiana riconosce da tempo che la prova raccolta all’estero non deve essere valutata attraverso una meccanica sovrapposizione delle regole processuali nazionali.

Già Cass. pen., sez. I, n. 4048/1998 aveva ammesso l’utilizzazione di intercettazioni disposte dall’autorità giudiziaria straniera e acquisite mediante rogatoria, subordinandola al rispetto delle condizioni poste dallo Stato estero e dei principi fondamentali di garanzia dell’ordinamento italiano. Il principio della conformità dell’attività acquisitiva alla legge del luogo era stato affermato anche dalla precedente giurisprudenza in tema di prove raccolte all’estero.

Nella disciplina dell’ordine europeo d’indagine, questa impostazione incontra il principio di fiducia reciproca tra gli Stati membri.

La legge dello Stato di esecuzione governa ordinariamente l’attività investigativa svolta sul suo territorio. Il giudice italiano non deve quindi sostituirsi sistematicamente all’autorità straniera nella verifica di ogni adempimento previsto dalla sua legislazione.

Ma la presunzione di legittimità dell’attività estera è relativa.

Le Sezioni Unite Gjuzi e Giorgi conservano espressamente il controllo sull’eventuale violazione dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con particolare riferimento al diritto di difesa e al giusto processo.

Il problema non è dunque scegliere tra applicazione integrale della legge processuale italiana e accettazione incondizionata della prova straniera. Occorre piuttosto individuare le garanzie fondamentali che devono essere rispettate indipendentemente dal luogo in cui la prova è stata formata.

6. Intercettazioni transfrontaliere e obbligo di notifica

Un problema ulteriore sorge quando l’autorità di uno Stato membro intercetti comunicazioni relative a una persona che si trova nel territorio di un altro Stato membro, senza avere bisogno dell’assistenza tecnica di quest’ultimo.

L’art. 31 della direttiva 2014/41/UE prevede un obbligo di notifica allo Stato nel cui territorio si trova la persona intercettata.

Non si tratta di una formalità esclusivamente diplomatica.

La Corte di giustizia, nella sentenza M.N. (EncroChat), ha chiarito che la disposizione tutela anche i diritti delle persone interessate dall’intercettazione. Lo Stato notificato deve poter verificare se l’operazione sarebbe consentita in un caso interno analogo.

La questione è stata esaminata da Cass. pen., sez. VI, n. 35038/2024.

Secondo la decisione, l’omessa notifica dell’intercettazione allo Stato italiano non comporta automaticamente l’inutilizzabilità dei risultati quando risulti comunque verificato il presupposto sostanziale cui la notifica è funzionale: l’ammissibilità dell’intercettazione, in rapporto al reato perseguito, secondo l’ordinamento italiano.

La verifica deve essere effettuata con riferimento ai parametri dell’art. 266 c.p.p. e può intervenire anche nel giudizio di legittimità.

La soluzione non deve però essere generalizzata sino a rendere irrilevante ogni omissione.

La funzione di tutela attribuita all’art. 31 dal diritto dell’Unione impone di distinguere la semplice irregolarità formale dalle situazioni nelle quali l’omessa notifica abbia impedito l’esercizio di una garanzia sostanziale.

7. L’omesso deposito degli atti originari e l’utilizzabilità delle intercettazioni

La circolazione della prova pone anche il problema della documentazione che accompagna i risultati investigativi.

L’acquisizione delle conversazioni deve necessariamente comportare il deposito integrale dei verbali, delle registrazioni e degli atti autorizzativi del procedimento straniero?

Cass. pen., sez. III, 26 settembre 2024, n. 44047 ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 270, comma 2, c.p.p., prospettata in relazione all’omessa previsione di una sanzione di inutilizzabilità per il mancato deposito dei verbali e delle registrazioni relativi a intercettazioni già disposte all’estero e successivamente acquisite mediante ordine europeo d’indagine.

Il principio va letto nel suo esatto perimetro.

L’assenza di una specifica sanzione processuale non elimina il diritto della difesa di contestare il contenuto, la genuinità e la rilevanza del materiale utilizzato contro l’imputato.

Occorre distinguere il problema formale del deposito da quello sostanziale della possibilità di conoscere e discutere efficacemente la prova.

Una cosa è affermare che l’omissione di un determinato adempimento non determina automaticamente l’inutilizzabilità. Altra cosa è ritenere che qualsiasi limitazione nell’accesso al materiale probatorio sia, per ciò solo, costituzionalmente irrilevante.

8. L’algoritmo di decrittazione, l’integrità del dato e il contraddittorio

Nelle indagini sulle comunicazioni criptate il tema più controverso riguarda la verificabilità della prova.

L’autorità straniera può trasmettere conversazioni già decriptate senza rendere disponibile alla difesa l’intero procedimento tecnico utilizzato per ottenerle. Talvolta le modalità di acquisizione possono essere coperte da esigenze di segretezza investigativa.

Le Sezioni Unite del 2024 hanno escluso che la mera impossibilità di accedere all’algoritmo di cifratura determini automaticamente una violazione dei diritti fondamentali. Secondo la loro ricostruzione, salvo specifiche allegazioni contrarie, non può presumersi un’alterazione del contenuto dei messaggi dalla sola indisponibilità dell’algoritmo.

Il tema richiede tuttavia di non sovrapporre questioni tecnicamente differenti.

L’accesso all’algoritmo, la disponibilità dei dati originari, l’integrità delle copie trasmesse, la completezza delle conversazioni e la corretta attribuzione di un dispositivo a una determinata persona non rappresentano necessariamente il medesimo problema probatorio.

La Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sentenza della Grande Camera del 26 settembre 2023, Yüksel Yalçınkaya c. Turchia, ha attribuito particolare rilievo alla possibilità dell’imputato di conoscere e discutere il materiale ByLock decriptato utilizzato contro di lui, soprattutto considerando il peso determinante assunto da quella prova nella condanna.

La Corte di giustizia, nella successiva sentenza M.N. (EncroChat), ha ulteriormente precisato il ruolo dell’art. 14, par. 7, della direttiva 2014/41/UE.

Il giudice nazionale deve escludere dal proprio apprezzamento informazioni ed elementi probatori sui quali l’imputato non sia in condizione di svolgere efficacemente le proprie osservazioni, quando tali elementi siano idonei a incidere in modo preponderante sulla valutazione dei fatti.

La provenienza europea della prova non può dunque risolversi nella sua sottrazione al contraddittorio.

Il problema decisivo non coincide necessariamente con la conoscenza integrale della tecnologia investigativa. Consiste nell’accertare se la difesa abbia avuto una possibilità effettiva di conoscere, verificare e contestare gli elementi sui quali si fonda l’accusa.

9. La contestazione difensiva e l’onere di allegazione

Le garanzie appena richiamate incontrano, nell’orientamento delle Sezioni Unite, una precisa regola processuale.

Quando l’inutilizzabilità della prova acquisita mediante ordine europeo d’indagine venga dedotta per violazione di diritti fondamentali, grava sulla parte interessata l’onere di allegare e provare i fatti dai quali desumere la violazione.

Il principio è stato ripreso da Cass. pen., sez. I, 3 settembre 2026, n. 33327.

Nel procedimento esaminato, la difesa aveva denunciato l’impossibilità di esercitare un controllo sulla genuinità, sull’integrità e sulla corretta decifrazione delle conversazioni trasmesse dall’autorità francese.

La Cassazione ha ritenuto generica la censura, rilevando che non erano state dedotte specifiche circostanze dalle quali desumere l’alterazione del materiale o l’erroneità del procedimento di decifrazione.

La decisione conferma l’orientamento secondo cui l’impossibilità astratta di verificare l’algoritmo non determina, da sola, l’inutilizzabilità.

Resta però necessario distinguere l’onere di allegare una violazione dal diverso problema della disponibilità degli elementi necessari per identificarla.

La parte non può limitarsi a denunciare genericamente l’opacità dell’acquisizione; il giudice, d’altra parte, deve assicurare che l’applicazione delle regole sull’onere di allegazione non renda puramente teorico l’esercizio del diritto di difesa.

È precisamente nel rapporto tra questi due principi che si colloca il problema del controllo tecnico della prova digitale acquisita all’estero.

10. Utilizzabilità della chat e attribuzione del dispositivo: due accertamenti distinti

La legittima acquisizione di una conversazione non dimostra automaticamente l’identità del suo autore.

Una volta superato il problema dell’utilizzabilità, rimane quello della riferibilità del dispositivo, dell’utenza o dell’identificativo cifrato alla persona sottoposta a indagini.

Anche sotto questo profilo la sentenza n. 33327/2026 offre un esempio significativo.

L’identificazione dell’indagato quale utilizzatore della piattaforma criptata non era stata ricavata soltanto dal contenuto dei messaggi, ma da una pluralità di elementi convergenti: localizzazione delle celle telefoniche, riferimenti a specifici veicoli, coincidenze anagrafiche, episodi personali descritti nelle conversazioni e riscontri esterni.

È un passaggio che restituisce autonomia al giudizio probatorio rispetto a quello sull’utilizzabilità.

Una conversazione può essere ritualmente acquisita e rimanere incerta nella sua attribuzione soggettiva. Al contrario, la presenza di numerosi riscontri identificativi non sana un’eventuale inutilizzabilità del materiale originario.

Nella fase cautelare, inoltre, l’apprezzamento degli indizi risponde alla regola dei gravi indizi di colpevolezza prevista dall’art. 273 c.p.p.; non deve essere sovrapposto al diverso standard probatorio richiesto per la decisione definitiva.

11. La circolazione europea della prova non equivale alla circolazione automatica della sua utilizzabilità

Il quadro giurisprudenziale consente di individuare una distinzione conclusiva.

Il principio del reciproco riconoscimento riguarda la cooperazione tra autorità giudiziarie. Non esaurisce il giudizio sulla compatibilità dell’utilizzazione della prova con le garanzie processuali.

Le Sezioni Unite del 2024 hanno definito il regime dell’acquisizione mediante ordine europeo d’indagine e i poteri del pubblico ministero italiano.

La Corte di giustizia ha precisato le condizioni del trasferimento di prove preesistenti, il significato dell’obbligo di notifica e il limite rappresentato dall’impossibilità di esercitare un contraddittorio effettivo.

La giurisprudenza successiva della Cassazione ha affrontato l’omissione degli adempimenti documentali, l’onere delle contestazioni difensive e la valutazione degli elementi identificativi.

Si tratta di problemi collegati, ma non sovrapponibili.

L’acquisizione può essere legittima senza che ogni possibile contestazione sulla genuinità della prova sia automaticamente superata.

L’assenza dell’algoritmo di decrittazione può non determinare, di per sé, una violazione del diritto di difesa, senza che da ciò derivi l’irrilevanza di qualsiasi anomalia concreta nella formazione o nella trasmissione del dato.

E l’integrità del messaggio non coincide ancora con la dimostrazione della sua attribuzione a un determinato soggetto.

La prova che attraversa le frontiere non perde la propria storia. Il giudice che la riceve deve poterne ricostruire la natura, individuare il titolo che ne ha consentito la circolazione e verificare che il suo impiego non comprometta le garanzie fondamentali del processo.

È in questa successione di accertamenti, e non nella mera provenienza da un’autorità giudiziaria europea, che si fonda la sua utilizzabilità.