Inosservanza dell’ordine di espulsione: insussistenza del reato in presenza di rilascio del permesso di soggiorno e contrasto con le direttive UE (Giudice Napolitano Tafuri)

Motivazione
A seguito di arresto operato in data 28.4.2010 per il reato indicato in epigrafe, l'imputato veniva tratto dinanzi a questo Giudice per la convalida dell'arresto ed il contestuale giudizio direttissimo.

Convalidato l'arresto, 1'imputato - preliminarmente al dibattimento - chiedeva che si procedesse al giudizio col rito abbreviato, ai sensi dell'art. 438 e ss. C.p.p., subordinando la scelta del rito all'acquisizione di documentazione relativa alla pratica di rilascio del permesso di soggiorno in favore dell'imputato.

Il Giudice, pertanto, disponeva con ordinanza la prosecuzione del giudizio con l'osservanza delle disposizioni previste per l'udienza preliminare, e dopo alcuni rinvii disposti per l'acquisizione della detta documentazione, essendo ancora in corso la pratica per il rilascio, all'udienza odierna invitava le parti a formulare le rispettive conclusioni.

Il Giudice si ritirava per la decisione che veniva emessa e pubblicata mediante

lettura del dispositivo in udienza.

All'esito della disposta integrazione istruttoria l'imputato deve andare assolto

dal reato ascrittogli per insussistenza del fatto.

Nel dettaglio la vicenda in esame può cosi riassumersi, l'imputato colpito da ordine di espulsione del Questore di Varese notificatogli in data 10.6.09 conseguente a decreto di espulsione del Prefetto, permaneva sul territorio italiano.

In data 21.9.09, l'imputato avanzava istanza di rilascio di permesso di soggiorno.

In data odierna la difesa produceva documentazione attestante l'ultimazione della pratica, fissando la data per il rilascio nell'1.2.2011

Nel caso di specie, infatti, il completamento della procedura per il rilascio del permesso di soggiorno, comporta ex art. 2 del DL 9.9.2002 n. 195, la contestuale revoca degli eventuali provvedimenti di espulsione già adottati nei Confronti dello straniero che ha stipulato contratto di soggiorno.

In tal senso il venir meno del presupposto del reato in contestazione, ossia l'emanazione nei confronti dello straniero di un ordine di espulsione, non consente la configurabilità del reato in contestazione.

Del resto la giurisprudenza già in passato si era espressa nel senso di ritenere

non sussistenti gli estremi del reato di inosservanza dell'ordine di allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato senza giustificato motivo qualora la successiva concessione del permesso di soggiorno si fondi su condizioni preesistenti all'ordine di espulsione, in quanto in tal caso l'inosservanza del detto ordine è privo di valenza offensiva (Cass. Pen sez. V 14.3.2008, n. 11611, Vera Contreras).

Orbene nel caso di specie la definizione della pratica per il rilascio del permesso di soggiorno, non solo priva di qualsiasi offensività la condotta dello straniero che colpito da ordine di espulsione si sia trattenuto sul territorio dello stato, ma fa venir meno lo stesso presupposto su cui si fonda il reato, e cioè l'esistenza stessa di un tale ordine.

In tal senso deve essere pronunziata sentenza assolutoria per insussistenza del fatto.

Inoltre, si ricorda che è inutilmente scaduto il termine per l'attuazione da parte del legislatore nazionale della direttiva n. 2008/115/Ce del 16 dicembre 2008 avente ad oggetto norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare e che si inserisce nell'azione UE relativa alla politica comune d'immigrazione, "fondata sulla solidarietà tra stati membri ed equa nei confronti di cittadini dei Paesi terzi".

Tale direttiva codifica principi già espressi dalla Corte di Giustizia, che sono chiari e dettagliati e per tale ragione immediatamente applicabili, con conseguente incompatibilità con tali principi delle fattispecie incriminatrici di cui agli art. 14, comma 5 ter e 5 quater del decreto legislativo n. 2 8 6/9 8 che prevedono i delitti di inosservanza all'ordine di allontanamento e di espulsione adottati dal Questore. Tali norme appaiono incompatibili con la direttiva comunitaria poiché introducono un trattamento deteriore per lo straniero sotto il profilo della libertà personale e soprattutto delle modalità con cui deve avvenire il rimpatrio, rispetto a quanto previsto in sede comunitaria -

Proprio riguardo a quest'ultimo aspetto è evidente l'incompatibilità della disciplina interna con i principi comunitari, infatti nel sistema nazionale è previsto, in alternativa all'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera, l'ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni..

Al contrario, le indicazioni comunitarie sono nel senso di privilegiare il rimpatrio volontario con la concessione di un termine congruo da sette a 30 giorni. In questa prospettiva si consente di derogare al termine indicato solo in specifici e dettagliati casi (ad es. pericolo per l'ordine pubblico ecc.) Pertanto la disciplina interna che privilegia l'accompagnamento alla frontiera prevedendo il rimpatrio volontario solo in via subordinata, e con la concessione di un termine di solo cinque giorni, si pone in aperto contrasto con la previsione comunitaria.

L'incompatibilità deve essere immediatamente rilevata dall'autorità giudiziaria penale, che è tenuta in forza dei trattati e dell'art 11 della Costituzione ad assicurare la diretta applicazione delle fonti UE dotate di effetto diretto, in uno con la corretta applicazione della normativa interna da interpretare in modo conforme ai principi comunitari, derivandone la diretta non applicazione delle norme incriminatrici incompatibili.

Che poi la direttiva in questione sia immediatamente operativa discende da una serie convergènte di dati di fatto : è ormai perento il termine per la relativa attuazione da parte del legislatore nazionale, le indicazione della direttiva con riferimento alla libertà personale dello straniero ed alle modalità di rimpatrio sono précise e non condizionate a successive precisazione o correzioni da parte dèi legislatore nazionale.

Da tutto ciò deriva che non si può più procedere all'arresto per inottemperanza ai vecchi provvedimenti di allontanamento non più compatibili con le direttive comunitarie, con la conseguenza che all'arresto eventualmente esèguito dovrebbe seguire l'immediata liberazione dello straniero ex art 389 C.P.P. poiché il fatto incriminato sarebbe non più punibile-

In tal senso in ragione della richiamata disciplina comunitaria dovrebbe comunque pervenirsi dopo l'esercizio della azione penale ad una pronunzia assolutoria-

P.Q.M.
Lètto l'art. 530 c.p.p. assolve D.M. dal reato ascrittogli perché il fatto non sussiste.

Napoli, 2.2.2011

Il Giudico Dott.ssa Antonia Napoletano Tafuri