Sommario:
1. Premessa. Dichiarazione di assenza e rimedi restitutori
Nell’impianto complessivo della riforma del giudizio in assenza, la garanzia di partecipazione effettiva e consapevole dell’imputato al procedimento trova specifica attuazione nel previsto ampliamento dei rimedi restitutori successivi in favore dell'imputato e del condannato giudicato in assenza senza avere avuto effettiva conoscenza della celebrazione del processo. In attuazione all’art. 1, comma 7, lett. g) della legge delega, la riforma prevede l’introduzione di specifiche disposizioni che consentono, nel corso del processo o successivamente, ove si proceda o si sia proceduto in assenza, la “restituzione” dell’imputato nell’esercizio di facoltà da cui è decaduto ovvero la regressione del procedimento, così colmando il pericolo di possibili spazi di divergenza tra conoscenza presunta ed effettiva degli atti. Il nuovo sistema delle notifiche e della irreperibilità dell’imputato, per effetto della interpolazione del testo degli artt. 159 e 160 cod. proc. pen., è volto al coordinamento con le modifiche del processo in assenza attuative del criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 7 della legge delega, che limita tale modalità di giudizio ai casi in cui sussistano elementi idonei a dare certezza della conoscenza effettiva dell’imputato assente della pendenza del processo e, dunque, a ricondurre l’assenza a una scelta volontaria e consapevole. La stessa previsione del rito dell’irreperibile395 costituisce parte integrante di una complessa scelta di sistema operata dal legislatore, incentrata sul duplice criterio del massimo impegno previsto per assicurare la conoscenza del processo e dell’adozione di strumenti recuperatori e reintegrativi nei casi estremi in cui l’obiettivo non si sia potuto raggiungere preventivamente. Il nuovo impianto dei rimedi restitutori introdotti dal legislatore delegato contempla le due ipotesi già previste dall’attuale art. 604, comma 5-bis, cod. proc. pen., affiancando al caso dell’erronea dichiarazione di assenza, quella di caso fortuito e forza maggiore, nonché di assenza ex art. 420-bis, commi 2 e 3, cod. proc. pen., non fondata su elementi di certezza ma ritenuta provata dal giudice sui previsti indicatori presuntivi396. Alla possibilità di celebrare un processo in assenza dell'imputato fa da contrappeso, nell’attuale sistema, il riconoscimento di una serie di diritti che possono reintegrarlo nelle opzioni endoprocessuali che non sia stato in grado di esercitare, quando provi che l'assenza fosse dovuta alla mancata conoscenza incolpevole del processo. Tra queste, in materia di impugnazione, la previsione di una nuova ipotesi di nullità della sentenza, rilevabile innanzi al giudice di appello ex art. 604, comma 5-bis, cod. proc. pen. e nel giudizio di legittimità ai sensi dell’art. 623 cod. proc. pen.
2. La rimessione in termini
L’art. 11, comma 1, lett. b) del d. lgs. n. 150 del 2022 ha, in primo luogo, ampliato la portata applicativa del rimedio della restituzione nel termine per proporre impugnazione ex art. 175 cod. proc. pen., prevedendo una nuova ipotesi (comma 2.1) di restituzione per l’imputato giudicato in assenza, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato, se, nei casi previsti dai commi 2 e 3 dell’articolo 420- bis, fornisce la prova di non aver avuto effettiva conoscenza della pendenza del processo e di non aver potuto proporre impugnazione nei termini senza sua colpa. Il richiamo alle ipotesi di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 420-bis cod. proc. pen., che disciplinano i casi di assenza legittimamente dichiarata - ovvero i casi di assenza “accertata” dal giudice e di assenza “colpevole” dell’imputato latitante o che si è sottratto volontariamente alla conoscenza della pendenza del processo -, comporta, come condizione di ammissibilità della richiesta di restituzione, che l’imputato dimostri di non aver potuto proporre impugnazione nei termini senza sua colpa e che non risulti in alcun modo che questi abbia avuto conoscenza della pendenza del processo. Con la disposizione di cui al comma 2.1 dell’art. 175 il legislatore delegato ha di fatto reintrodotto la previsione del comma 2 della medesima norma dettata per la condanna contumaciale, abrogata per effetto della legge n. 67 del 28 aprile 2014, che ha introdotto nel nostro ordinamento il processo in assenza397, per effetto. La previsione delle due indicate condizioni di ammissibilità della richiesta di rimessione in termini (l’imputato fornisca la prova di non avere avuto effettiva conoscenza della pendenza del processo e di non avere potuto proporre impugnazione nei termini senza colpa) è funzionale ad impedire un utilizzo strumentale del rimedio da parte di chi, dichiarato legittimamente assente nel giudizio, abbia comunque avuto, nel corso dello stesso, successiva conoscenza del procedimento in tempo utile per intervenirvi, avvalendosi dei rimedi interni alla fase o per proporre impugnazione in via ordinaria. La scelta del legislatore di ritenere esperibile la restituzione nel termine per l’impugnazione nei soli casi in cui la dichiarazione di assenza non è fondata su elementi di certezza appare anche in funzione della delimitazione del campo applicativo del rimedio della rescissione del giudicato, che dovrebbe restare così confinato nei soli casi di dichiarazione erronea di assenza398.
L’intervento riformatore sembra far propria l’interpretazione convenzionalmente e costituzionalmente orientata dell’art. 175, comma 1, cod. proc. pen., nel tentativo di superamento delle categorie normative del caso fortuito e della forza maggiore, individuando nella restituzione nel termine il rimedio idoneo a scongiurare il pericolo di violazione dell’art. 117 Cost., in relazione agli artt. 6 e 7 Convenzione EDU399. In funzione di una piena parificazione dei rimedi restitutori, il legislatore, nel caso di richiesta di rimessione nel termine prevede, quale onere aggiuntivo per l’assente che intenda proporre appello, il deposito di una procura speciale e di una elezione di domicilio successive alla sentenza. Nel giudizio di appello, in particolare, il rimedio restitutorio trova nuova configurazione nel rinnovato comma 5-bis dell’art. 604 cod. proc. pen., in tema di questioni di nullità del giudizio. La disposizione prevede che, nei casi in cui nel giudizio di primo grado si è proceduto in assenza dell’imputato, ove si accerti che la dichiarazione di assenza è avvenuta in mancanza dei presupposti previsti dall’articolo 420-bis, il giudice di appello dichiara la nullità della sentenza e dispone la trasmissione degli atti al giudice che procedeva quando si è verificata la nullità. La norma presuppone che si sia verificata una erronea dichiarazione dell’assenza dell’imputato nel giudizio di primo grado, contemplando espressamente tutti i casi previsti dall’art. 420-bis cod. proc. pen., Si realizza un effetto di totale regressione del procedimento al momento in cui si è verificata la nullità. La norma prevede, tuttavia, la possibilità di sanare la nullità verificatasi nel giudizio se non è eccepita nell’atto di appello da parte dell’imputato che avesse avuto conoscenza della pendenza del processo e fosse nelle condizioni di comparire in giudizio prima della pronuncia della sentenza impugnata. La disposizione riproduce in modo simmetrico la previsione di cui all’art. 489, comma 2, cod. proc. pen. per il giudizio di primo grado, che individua quale condizione legittimante per far valere la nullità connessa alla partecipazione al giudizio, la incolpevole mancata conoscenza della pendenza del procedimento da parte dell’imputato, condizione che consentiva allo stesso una scelta consapevole di non comparire in giudizio. La previsione di un siffatto onere di intervento dell’imputato nel processo, preclusivo della possibilità di far valere la nullità verificatasi, costituisce espressione del principio di leale partecipazione al processo e di attivarsi per far valere tempestivamente il suo diritto, evitando l’ingiustificata protrazione del giudizio. Accanto alla eccezione di nullità, che opera in via generale in funzione di regressione dell’intero procedimento, il nuovo comma 5-ter dell’art. 604 cod. proc. pen. disciplina le ipotesi in cui, per effetto della dichiarazione di assenza, non essendosi verificata una ipotesi di nullità ex comma 5-bis della medesima norma (“fuori dei casi...”), l’imputato sia decaduto dall’esercizio di singole facoltà. La norma distingue, tuttavia, il regime dell’onere probatorio400 a seconda del profilo incolpevole o colpevole che abbia giustificato la dichiarazione di assenza. In tutti i casi di assenza, se l’imputato fornisce la prova che si è trovato nell’assoluta impossibilità, per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento di comparire nel giudizio di primo grado in tempo utile per esercitare la facoltà dalla quale è decaduto e che non ha potuto trasmettere tempestivamente la prova dell’impedimento senza sua colpa (lett. a). Nei soli casi di assenza legittimamente dichiarata, perché provata o colpevole, di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 420-bis, se dimostra di non aver avuto effettiva conoscenza della pendenza del giudizio di primo grado e di non aver potuto intervenire senza sua colpa in tempo utile per esercitare le facoltà dalle quali è decaduto (lett. b). In entrambi i casi l’imputato è sempre restituito nel termine per l’esercizio specifico della facoltà. A tal fine il giudice di appello dispone l’annullamento della sentenza e la restituzione degli atti al giudice della fase in cui può essere esercitata la facoltà da cui l’imputato è decaduto (comma 5-quater). Tuttavia, la norma consente, in via di eccezione, la possibilità per l’imputato di chiedere l’applicazione della pena, l’oblazione o esclusivamente la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale. In tali casi, procede direttamente il giudice di appello, senza alcuna regressione del processo alla fase in cui si è verificata la decadenza. Proprio alla possibilità concessa al giudice di appello di provvedere direttamente, evitando la retrocessione del processo, deve ricollegarsi la corrispondente modifica dell’art. 603 cod. proc. pen. che prevede che il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale quando l’imputato, nei casi di cui all’articolo 604, comma 5-ter, cod. proc. pen., ne fa richiesta ai sensi del comma 5-quater dello stesso articolo. Resta ferma la utilizzabilità degli atti compiuti. La necessità di delimitare l’esperibilità dei rimedi restitutori previsti per la fase di appello costituisce la “ratio” dell’ultimo periodo del comma 5-quater, che non consente di riproporre l’istanza di applicazione della pena o di oblazione, ove siano rigettate dal giudice di appello. Dà continuità al sistema dei rimedi restitutori la previsione di analoga disposizione per il giudizio di legittimità, nei casi in cui la causa impeditiva non sia correttamente risolta nel giudizio di appello o riguardi proprio tale fase.
Nel giudizio dinanzi alla corte di cassazione l’art. 623 cod. proc. pen. è integrato dalla lettera b-bis), di contenuto analogo all’art. 604, commi 5-bis e 5- ter.
In senso simmetrico alla previsione di cui all’art. 623, comma 1, lett. a), che prevede l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado nei casi di erronea dichiarazione di assenza, perché pronunciata in mancanza dei presupposti, ex art. 604, comma 5-bis, il nuovo comma 1, b-bis prevede, per le ipotesi di assenza ben dichiarata cui si affianchi la dimostrazione da parte dell’imputato di non aver avuto reale conoscenza del processo, che, a seguito di annullamento, il rinvio sia disposto innanzi al giudice della fase in cui si è verificata la nullità o possa essere esercitata la facoltà per la quale l’imputato sia decaduto.
Pari simmetria si evidenzia nella previsione ostativa all’annullamento, ove risulti che l’imputato era a conoscenza della pendenza del processo e nelle condizioni di comparire in giudizio prima della pronuncia della sentenza impugnata.
Correlata a tale rimedio restitutorio è la disposizione di cui al comma 8-bis dell’art. 175 cod. proc. pen., che, in caso di concessione della rimessione, indica che non deve tenersi conto, ai fini della improcedibilità di cui all’art. 344-bis, del tempo intercorso tra il novantesimo giorno successivo alla scadenza del termine previsto dall’art. 544, come eventualmente prorogato ai sensi dell’art. 154 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie cod. proc. pen., e la notificazione alla parte dell'avviso di deposito dell'ordinanza che concede la restituzione.
3. La rescissione del giudicato
Resta fermo, nell’impianto normativo di riforma dei rimedi restitutori, il mezzo impugnatorio della rescissione del giudicato, rimedio di chiusura del sistema delle impugnazioni401, per il quale la riforma definisce i confini applicativi402. Alla luce delle modifiche apportate all’art. 629-bis cod. proc. pen., l’ambito applicativo della rescissione del giudicato è destinato ad operare fuori dai casi in cui opera l’istituto della revisione europea introdotto all’art. 628-bis, nelle ipotesi in cui il condannato e la persona sottoposta a misura di sicurezza con sentenza passata in giudicato, nei cui confronti si sia proceduto in assenza, forniscano la prova che: a) la dichiarazione di assenza sia stata effettuata in carenza dei presupposti di cui all’art. 420-bis (in tutti i casi); b) non abbiano avuto effettiva conoscenza della pendenza del processo; c) non abbiano potuto proporre impugnazione della sentenza nei termini senza sua colpa.
Ai fini della rescissione del giudicato403, la norma richiede la concorrente sussistenza di tutte e tre le condizioni legittimanti la richiesta, postulando che l’imputato dimostri di non aver avuto effettiva conoscenza della pendenza del processo e di non aver potuto proporre impugnazione avverso la sentenza di cui chiede la rescissione nei termini senza sua colpa. Tale ultima condizione preclusiva si giustifica per la possibilità, riconosciuta dal sistema, di far valere la nullità della dichiarazione di assenza in tutte le fasi e i gradi del processo. Del resto, nell’attuale sistema, l’istituto della rescissione non si limita, come già previsto dall'art. 175 cod. proc. pen., a restituire nel termine per impugnare la sentenza emessa nel processo in cui l'imputato sia rimasto assente, ma garantisce la celebrazione di un nuovo giudizio, se la sua mancata partecipazione non sia stata volontaria. L’aver esteso l’istituto della rimessione in termini a colui che non deduca una illegittima dichiarazione di assenza, ma assuma che, incontestata la correttezza della pronuncia, non ha avuto effettiva conoscenza del processo, esclude la necessità di ritenere esperibile in tali casi il rimedio rescissorio, che presuppone una invalidità di fondo.
4. Disciplina transitoria
L’art. 89 del d. lgs. n. 150 del 2022 detta una specifica disposizione transitoria al fine di ovviare alle incertezze applicative legate all’applicazione della regola tempus regit actum, proprio per le difficoltà legate all’individuazione dei presupposti identificativi dell’actum e del tempus, trattandosi di modifiche di norme processuali inserite all’interno di una sequenza procedimentale, nella specie, che fonda e legittima la dichiarazione di assenza dell’imputato. La norma detta una disciplina puntuale e dettagliata per tutti i casi in cui si provveda a dichiarare l’assenza dell’imputato. In via generale, il principale elemento di valutazione, ai fini della applicazione delle nuove disposizioni, è individuato dal legislatore nel momento della verifica della costituzione delle parti, cui ordinariamente è associata la dichiarazione di assenza che, ove già compiuta alla data di entrata in vigore del decreto, determinerà tendenzialmente l’applicazione al procedimento delle disposizioni anteriormente vigenti. In tema di restituzione del termine, è stata inoltre prevista una disposizione transitoria in relazione ai procedimenti relativi a reati commessi prima del 1° gennaio 2020, in cui sia stata disposta la restituzione nel termine ai sensi dell’art. 175, comma 2.1. Per tali reati non opera il blocco della prescrizione con la sentenza di primo grado. L’art. 88 del d.lgs. in commento prevede, pertanto, che in tal caso non si calcola, ai fini della prescrizione del reato, il tempo intercorso tra la scadenza del termine per impugnare e la notificazione dell’avviso di deposito dell’ordinanza che concede la restituzione nel termine.