Approfondimenti
Indice
1. Definizione
2. L’evoluzione della confisca
3. I modi di essere delle confische: sanzioni, misura di sicurezza e di prevenzione
4. La confisca come misura di sicurezza
5. La confisca come misura di prevenzione
6. La confisca come sanzione: la questione della confisca urbanistica
1. Definizione
Con il termine “confisca” si fa riferimento a un istituto di diritto penale generale.
La confisca consiste in quella misura che, laddove applicata, comporta l’espropriazione ad opera dello Stato delle cose mobili e immobili, perché a vario titolo attinenti al reato.
L’attuale conformazione dell’istituto ha condotto dottrina e giurisprudenza a riferirsi al fenomeno con l’espressione “le confische”, e non più “la confisca”, proprio per dar adeguato rilievo alla complessità che le è propria.
Numerose, infatti, sono le conformazioni che può assumere la confisca: diverse sono le esigenze che si intende soddisfare, molteplici le finalità del legislatore, altrettante sono le configurazioni che possono assumere le confische.
2. L’evoluzione della confisca
L’istituto della confisca è un fenomeno di antica memoria, già risalente al diritto romano. Le evoluzioni storiche e politiche intercorse, pur lasciandone inalterato il contenuto, ne hanno costantemente mutato il volto, fino ai nostri giorni dove appare sempre più corretto parlare, come detto, di “confische”.
Nell’esperienza giuridica romana il concetto di “confisca” è stato anticipato da misure che hanno poi costituito aspetti del fenomeno per come oggi lo conosciamo.
Nell’età storica più antica e fino all’epoca repubblicana erano diffuse una serie di pratiche. La dedicatio era una forma di pena sacrale e prevedeva per i colpevoli l’offerta di beni propri alle divinità offese. La sacertas comportava l’allontanamento coattivo del cittadino dalla comunità insieme con la perdita della libertà, della cittadinanza oltre che la consecratio dei suoi beni.
La prima forma embrionale di confisca, più vicina per una serie di elementi alla confisca moderna, è la cd publicatio bonorum, risalente al V secolo a.C. Si trattava della pubblicazione dei beni a favore dell’erario, da intendersi come pena laica sia autonoma che accessoria.
Nell’età del Principato la confisca a favore dell’erario ma anche della nuova cassa imperiale iniziò a rappresentare una pena accessoria, conseguente a delitti gravi come la maiestas, l’offesa alla persona del principe e/o della sua famiglia, insieme con la pena di morte, la deportazione, la condanna al lavoro in miniera o ai giochi gladiatoria o la relegatio.
La funzione di pena venne conservata anche nelle epoche successive e cioè sia fino alle persecuzioni di Diocleziano che durante il Cristianesimo.
Nelle prime esperienze, dunque, la confisca si palesa come una pena con funzione di repressione e prevenzione generale, che urta con il carattere personale della pena. Ciò in precisa aderenza al rapporto tra singolo e Stato, come storicamente inteso, mediato finanche dai gruppi gentilizi.
Il momento più significativo nella evoluzione della confisca risale al XVIII secolo. Coll’affermarsi del principio della responsabilità penale, la confisca dei beni andò via via scomparendo nei vari codici per lasciare il posto alla sola confisca delle cose attinenti al reato e mutare così la propria funzione da pena accessoria a misura di prevenzione speciale.
La fisionomia delle confische è comunque ancora tutta in divenire: oltre alla configurazione di tutte quelle forme di confische speciali, un peso consistente a questi fini sta assumendo anche la progressiva obbligatorietà della misura, che la avvicina sempre di più a forme di funzione general-preventiva/dissuasiva.
3. I modi di essere delle confische: sanzioni, misura di sicurezza e di prevenzione
Con “confische”, come detto, si suole riferirsi a una varietà di ipotesi e istituti che tra di loro si distinguono per natura, finalità e disciplina.
Nell’ordinamento penale attuale la confisca può assumere la configurazione di sanzione, di misura di sicurezza o di misura di prevenzione.
La sanzione, o anche pena, è la limitazione dei diritti del soggetto quale conseguenza della violazione di un obbligo che è comminata per impedire tale violazione. Tra le sanzioni giuridiche di tipo punitivo si apprezzano, da un lato, le sanzioni omogenee, e, dall’altro, le sanzioni eterogenee. Le prime partecipano della stessa natura della prestazione o comportamento dovuti; le seconde non partecipano della stessa natura della prestazione o comportamento dovuti.
Connotato essenziale e ineliminabile di ogni tipo di sanzione è l’afflittività.
Il concetto di sanzione, allo stato, vive sia in una dimensione nazionale che sovranazionale, che tra di loro si sovrappongono. Nell’ordinamento interno, la nozione di “reato” e di “sanzione” è squisitamente formale, in ambito sovranazionale è di tipo “sostanziale”. Si fa riferimento, in particolare, all’approccio della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo. Nel 1976, infatti, i giudici europei, nell’occuparsi di sanzioni disciplinari militari, nella nota pronuncia Engel, hanno elaborato una serie di criteri sostanziali utili a qualificare una misura come sanzione penale (noti in seguito anche come Engel’s criteria). In questo senso rilevano, in primo luogo, la natura del provvedimento e lo scopo afflittivo deterrente; in secondo luogo, anche in mancanza del primo elemento, la severità e cioè la particolare il grado di afflittività della sanzione.
La qualificazione formale che una data sanzione presenti nell’ordinamento nazionale non ha rilievo determinante: essa è vincolante solo in senso estensivo ossia nell’ambito di quella che è stata definita autonomia in senso unico e cioè solo per affermare ed estendere l’applicabilità dell’art. 6 CEDU. Se una sanzione è penale nell’ordinamento interno, ad esempio, non sarà necessario accettare che siano integrati i requisiti sostanziali affermati dai giudici di Strasburgo; al contrario, la classificazione formale ai sensi dell’ordinamento nazionale non è in alcun modo dirimente per negare l’applicabilità delle garanzie convenzionali.
Ne deriva, quindi, che nell’ordinamento interno assumono la qualifica di “sanzione” non solo tutte le misure che sono formalmente qualificate come tali dal legislatore, ma anche quelle che, alla stregua dei criteri Engel, si palesano come tali. Ciò è in linea di principio quanto accaduto con riguardo alla cd. confisca urbanistica.
Le misure di sicurezza e le misure di prevenzione sono altro dalla pena e sono inscindibilmente correlate alla pericolosità del soggetto.
Le prime sono previste e disciplinate al Libro I, “Dei reati in generale”, Titolo VIII “Delle misure amministrative di sicurezza” e si distinguono in misure di sicurezza personali, di cui al Capo I, e misure di sicurezza patrimoniali, di cui al Capo II.
Le misure di sicurezza sono la conseguenza di un giudizio di pericolosità e non di responsabilità del soggetto. Ne deriva che, diversamente dalle pene, le misure di sicurezza sono proporzionate non al fatto accaduto, ma correlate alla prognosi di pericolosità.
La confisca, con le altre misure di sicurezza, ha in comune lo scopo della prevenzione dei reati. Le misure di sicurezza personali sono correlate a un giudizio di pericolosità del soggetto, quelle patrimoniali, come la confisca, invece, ad un presupposto di pericolosità della cosa. Secondo la dottrina consolidata, invero, dalla cosa la pericolosità può passare per indizione al soggetto, in quanto la disponibilità di cose, che sono strumenti per commettere reati o provenienti da reati, può costituire un incentivo a compiere nuovi reati, mantenendo viva, come si legge nella Relazione al progetto definitivo, l’idea e l’attrattiva del reato.
Vanno distinte, poi, dalle misure di sicurezza le misure di prevenzione. Le prime presuppongono un delitto e pertanto si dicono “post delictum; le seconde, invece, sono anche dette “ante delictum” o “praeter delictum”.
Le misure di prevenzione sono le misure applicabili ai soggetti pericolosi prima della commissione di reati o a prescindere dalla avvenuta commissione di reati.
La differenza con le misure di sicurezza sta dunque in questo: mentre nella misure di sicurezza la pericolosità è post delictum essendone il reato commesso una componente sintomatica e trattandosi di una probabilità di recidiva, nelle misure di prevenzione la pericolosità è sine delicto o ante delictum, prescindendo il relativo giudizio dalla precedente commissione di reati.
4. La confisca come misura di sicurezza
Il Libro II Titolo VIII Capo II prevede e disciplina l’istituto della confisca intesa come misura di sicurezza patrimoniale, in particolare lo prevede agli artt. 240 e 240 bis c.p.p.
L’art. 240 co. 1 c.p. concerne la cd. confisca facoltativa. Con questa espressione si fa riferimento a quella misura che può essere adottata dal giudice nel corso di un processo allorquando questi ritenga sussistenti i presupposti, che consistono appunto in un coefficiente di pericolosità della cosa.
La disposizione recita: “Nel caso di condanna, il giudice può ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinavate a commettere il reato e delle cose che sono il prodotto o il profitto.
Su questa fattispecie sono di recente intervenute le SS.UU Cipriani del 2021 che si sono pronunciate, negativamente, sulla applicabilità del principio di diritto delle Sezioni Unite Lucci al caso di specie. In particolare le Sezioni Unite non hanno aderito all’orientamento in forza del quale è possibile applicare la confisca facoltativa anche in caso di sentenza di proscioglimento per prescrizione del reato, dovendosi interpretare la “condanna” come provvedimento dell’autorità giurisdizionale in senso sostanziale e non formale.
L’art. 240 co. 2 c.p. riguarda, invece, la cd. confisca obbligatoria. Questa misura deve essere applicata dal giudice in presenza di dati presupposti oggettivi, che sono da individuarsi esclusivamente nella particolare consistenza di un oggetto o della sua particolare correlazione con un reato. L’obbligatorietà della misura deriva, quindi, dalla presunzione assoluta da parte del legislatore di pericolosità di una certa categoria di res.
La norma recita: “è sempre ordinata la confisca:
delle cose che costituiscono il prezzo del reato;
1 bis) dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione dei reati di cui agli artt. 615 ter, 615 quater, 615 quinquies, 617 bis, 617 ter, 617 quater, 617 quinquies, 617 sexies, 635 bis, 635 ter, 635 quater, 635 quinquies, 640 ter e 640 quinquies, nonché dei beni che ne costituiscono il profitto o il prodotto ovvero di somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto, se non è possibile eseguire la confisca del prodotto o del profitto diretti.
2) delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione dei quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna.
L’art. 240 bis c.p., rubricato “Confisca in casi particolari”, prevede altre due ipotesi di confisca, da intendersi come misura di sicurezza.
L’art. 240 bis co. 1 c.p. prevede la cd. confisca allargata.
La norma recita: “Nei casi di condanna o di applicazione della pena su richiesta a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per taluno dei delitti previsti dall'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, 316, 316 bis, 316 ter, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320, 322, 322 bis, 325, 416, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli 453, 454, 455, 460, 461, 517 ter e 517 quater, 518-quater, 518-quinquies, 518-sexies e 518-septies, nonché dagli articoli 452 quater, 452 octies, primo comma, 493 ter, 512 bis, 600 bis, primo comma, 600 ter, primo e secondo comma, 600 quater 1, relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600 quinquies, 603 bis, 629, 640, secondo comma, n. 1, con l'esclusione dell'ipotesi in cui il fatto è commesso col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare, 640 bis, 644, 648, esclusa la fattispecie di cui al secondo comma, 648 bis, 648 ter e 648 ter 1, dall'articolo 2635 del codice civile, o per taluno dei delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell'ordine costituzionale, è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica. In ogni caso il condannato non può giustificare la legittima provenienza dei beni sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell'evasione fiscale, salvo che l'obbligazione tributaria sia stata estinta mediante adempimento nelle forme di legge. La confisca ai sensi delle disposizioni che precedono è ordinata in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta per i reati di cui agli articoli 617 quinquies, 617 sexies, 635 bis, 635 ter, 635 quater, 635 quinquies quando le condotte ivi descritte riguardano tre o più sistemi.
In dottrina e giurisprudenza è anche nota come “confisca atipica” perchè essa concerne beni che non hanno alcun nesso di pertinenzialità con il reato presupposto, ma beni che sono “pericolosi” perchè non giustificati da attività prevedibilmente lecite.
La ratio dell’istituto è di facile individuazione: aggredire beni e ricchezze, non immediatamente giustificati da attività lecite, connotati da una pericolosità intrinseca, e per l’autore di una fattispecie criminosa e per la collettività.
La confisca allargata è eccentrica rispetto al sistema delle confische non solo per il tipo di beni aggredibili, ma anche per i presupposti applicativi. In particolare detta forma di confisca, obbligatoria, esige due presupposti. Il giudice, infatti, è tenuto ad accertare la condanna per uno dei cd reati spia, oggetto di una presunzione assoluta da parte del legislatore di pericolosità, e l’impossibilità di giustificare la provenienza di denaro o di beni di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica.
La mancanza di un vincolo di pertinenzialità tra il reato - spia e i beni di apprendere nei primi tempi della applicazione della confisca allargata ha realizzato il rischio di una potenziale illimitata applicazione dell’istituto e soprattutto di una non ragionevole estensione della misura rispetto ai beni da sottoporgli. Per questa ragione la giurisprudenza di legittimità, da ultimo, ha introdotto un ulteriore presupposto di applicazione della confisca allargata, che è quello della ragionevolezza temporale. In virtù di questo presupposto applicativo, infatti, all’ordinamento è consentito di apprendere non tutti i beni non giustificati, ma solo quei beni che non sono eccessivamente distanti dall’epoca di realizzazione del reato - spia.
L’art. 240 bis co. 2 c.p., invece, riguarda la cd. confisca per equivalente.
Ai sensi dell’art. 240 bis co. 2 c.p. nei casi previsti dal primo comma, quando non è possibile procedere alla confisca del denaro, dei beni e delle altre utilità di cui allo stesso comma, il giudice ordina la confisca di altre somme di denaro, di beni e altre utilità di legittima provenienza per un valore equivalente, delle quali il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona.
Si tratta di una misura alternativa alla confisca diretta. La confisca per equivalente, infatti, opera solo quando non può trovare applicazione la ordinaria misura di sicurezza patrimoniale. In particolare la ratio della confisca di valore o per equivalente consiste nella necessità di procedere comunque a una forma di confisca nei casi di trasformazione, alienazione o dispersione di ciò che rappresenta il prezzo o il profitto del reato. L’impossibilità di applicare la confisca diretta e le ragioni di diritto penale determinano la conseguente necessità per l’ordinamento di approntare uno strumento che, in presenza di determinate categorie di fatti illeciti, faccia sì che il beneficio che l’autore del fatto ha tratto, ove fisicamente non rintracciabile, venga ad essere concretamente sterilizzato sul piano patrimoniale. Ciò accade dunque attraverso una misura ripristinatoria che incide direttamente sulla disponibilità dell’imputato, deprivandolo del tantundem sul piano monetario.
Sulla natura di questa misura particolare è intervenuta Corte di Cassazione a Sezioni Unite Gubert, 10561 del 30 gennaio 2014. La pronuncia ha aderito a un fondamentale orientamento su questo aspetto, ritenendo la misura di natura sanzionatoria. Ciò perchè, a dire della Corte, l’imputato viene ad essere direttamente colpito nelle sue disponibilità economiche e non nella cosa in quanto derivante dal reato. Laddove l’oggetto della confisca non è il bene che ha un nesso di pertinenzialità con il reato, non può che trattarsi di una conseguenza sanzionatoria.
5. La confisca come misura di prevenzione
La confisca di prevenzione antimafia è stata introdotta dall’art. 14 l. n. 646/1982 nell’ambito della legge n. 575/1965 (artt. 2 bis e ss), successivamente modificata, ed oggi prevista ex art. 24 d.lgs n. 159/2011, novellato dalla legge n. 228/2012. Essa è applicata all’esito del cd procedimento di prevenzione di cui agli artt. 16 e ss del d.lgs n. 159/2011.
Ai sensi dell’art. 24 D.lgs n. 159 del 2011 il tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati di cui la persona nei cui confronti è instaurato il procedimento non possa giustificare la legittima provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica nonché dei beni che risultino essere frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego. In ogni caso il proposto non può giustificare la legittima provenienza dei beni adducendo che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell’evasione fiscale.
Dalla lettura della detta disposizione e dell’art. 240 bis co. 1 c.p. emerge con chiarezza la loro sovrapponibilità. Sul punto è intervenuto il chiarimento delle Sezioni Unite n. 33451 del 29 luglio 2014. Queste si sono pronunciate sia sull’ambito applicativo della confisca di prevenzione che sulla sua distinzione dalla cd confisca allargata.
Secondo l’opinione delle Sezioni Unite la confisca di prevenzione e la confisca cd allargata presentato presupposti applicativi solo in parte coincidenti: da un lato è previsto per entrambe che i beni da acquistare si trovino nella disponibilità diretta o indiretta dell’interessato e che abbiano un valore sproporzionato rispetto al reddito da questo dichiarato o all’attività economica esercitata; dall’altro, però, solo per la confisca di prevenzione è prevista la possibilità di sottrarre al proposto i beni che siano frutto di attività illecita o ne costituiscano il reimpiego.
A parere della Corte, pertanto, la confisca allargata risulterebbe legata alla non giustificabilità della provenienza delle utilità e alla sproporzione rispetto ai redditi dichiarati, mentre la confisca di prevenzione prevederebbe altresì la riconducibilità dei beni, sulla base di sufficienti indizi, al frutto di attività illecite e al loro reimpiego.
In altre parole ciò che cambia è il modo di ricostruire uno dei presupposti applicativi: nel caso della misura di prevenzione la pericolosità soggettiva si ricostruisce mediante la contiguità mafiosa, che prescinde anche dalla verifica di colpevolezza per un reato; nel caso della confisca allargata invece la pericolosità si desume dalla colpevolezza per uno dei reati elevati dal legislatore come reato spia.
Sulla natura della confisca come misura di prevenzione si sono poi pronunciate le Sezioni Unite n. 4880 del 2014. Queste hanno escluso la natura sanzionatoria della detta confisca e hanno invece aderito all’idea che “le modifiche introdotte dal d.l. n. 92/2008 e dalla l. n. 94/2009 non hanno modificato la natura preventiva della confisca emessa nell’ambito del procedimento di prevenzione, di guisa che rimane valida l’assimilazione alle misure di sicurezza”.
La recente pronuncia della Corte Costituzionale, n. 24 del 2019 ha rilievo significativo perchè ha ricostruito lo statuto di garanzie della confisca di prevenzione.
In specie la Consulta ha riconosciuto la natura ripristinatoria della confisca di prevenzione, negando la natura sostanzialmente sanzionatoria di questa, non applicandogli lo statuto costituzionale e convenzionale delle pene; ciononostante ha anche ammesso la loro significativa incidenza sui diritti di proprietà e di iniziativa economica tutelati a livello costituzionale e convenzionale. In ragione di questo, pertanto, ha statuito che queste soggiaciono al combinato disposto delle garanzie cui la la Costituzione la stessa CEDU subordinando la legittimità di qualsiasi restrizione ai diritti in questione.
A parere della Consulta le garanzie imprescindibili sono le seguenti: la previsione attraverso una legge (artt. 41 e 42 Cost. E 1 Prot. Add. CEDU), il rispetto del principio di proporzione (art. 1 Prot. Add. CEDU e art. 3 Cost.), il rispetto del principio del giusto processo (art. 111 co. 2 e 6 Cost. e art. 6 CEDU) e il rispetto del diritto di difesa (art. 24 Cost.).
6. La confisca come sanzione: la questione della confisca urbanistica
La confisca urbanistica è prevista dall'art. 44, comma 2, d.P.R. 380/2001 (T.U. edilizia).
La norma recita: “La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.
Sulla confisca urbanistica si è innestato un dialogo tra corti che ha investito la natura di sanzione penale e le conseguenze da essa derivanti.
A livello interno, alla stregua del criterio formale, la misura della confisca urbanistica è sempre stata considerata, con tutte le conseguenze connesse, alla stregua di una sanzione amministrativa, seppure connotata da finalità sanzionatoria.
La Corte EDU, invece, facendo applicazione dei cd. Engels criteria, ha aderito a tutt’altro orientamento, qualificando la confisca urbanistica come pena a livello convenzionale e assoggettandola alla disciplina di cui all’art. 7 CEDU. Nella sentenza Sud Fondi, in particolare, la Corte Edu ha ricavato dalla grave ed onerosa risposta sanzionatoria insita nel dettato dell’art. 44 il carattere sostanziale di “pena” posseduto dalla confisca urbanistica. Ne derivava che, per considerarsi conforme alla convenzione, secondo i Giudici europei non era sufficiente che il provvedimento nazionale avesse accertato la sussistenza dell’elemento oggettivo del reato, essendo necessario che il giudizio avesse rigidamente provato la contestuale presenza anche del coefficiente psicologico di esso (il c.d. mental element).
Il dibattito successivo tra corte EDU, Corte di Cassazione e Consulta non può dirsi ancora sopito e può dirsi anzi spostato nettamente rispetto alle conseguenze di tale circostanza. La portata dello scontro di pronunce, interne e sovranazionali, però, è il segno della complessità e della gravità della questione affrontata dalla giurisprudenza ed è espressiva della fondamentale importanza da riconoscersi alla natura di pena o di misura diversa dalla pena.