Sommario:
1. Il procedimento: rito cartolare e rito partecipato.
Le modifiche al processo di legittimità appaiono principalmente finalizzate a adeguare e armonizzare tale fase alle innovazioni introdotte con la riforma 381.
Il rito cartolare non partecipato, nelle forme già esaminate con riguardo al giudizio d'appello, cui si rinvia, diviene la regola per il giudizio di legittimità ex art. 611 cod. proc. pen., nella sua versione riformata, alla quale è possibile derogare con la trattazione in pubblica udienza ovvero in udienza cartolare partecipata, come discende dalla clausola di salvaguardia di cui al comma 1, norma citata, ove si fa richiamo a quanto previsto nei commi 2-ter e 2-quater o da altre disposizioni di legge, dovendosi intendere, con tale riferimento, a quanto disposto ai commi 2- bis e 2-sexies dell’art. 611 medesimo. La procedura di trattazione scritta del processo, entrata per necessità nel rito durante l'emergenza pandemica è stata esportata all'interno del sistema processuale, non senza porre interrogativi circa la sua compatibilità con i principi del giusto processo (art. 111 Cost, art. 6 CEDU). Il contraddittorio cartolare – argomentativo e debole382 - finisce così per diventare l'unico presidio di garanzia del giusto processo al quale vengono a mancare oralità e pubblicità383. Espressione del diritto potestativo della parte, irrevocabile ove esercitato384, la trattazione in udienza pubblica sarà disposta ove il ricorso riguardi sentenze emesse all'esito del dibattimento o all'esito di rito abbreviato, mentre verrà fissata l'udienza camerale partecipata nelle altre ipotesi indicate (rito camerale ex art. 127 cod. proc. pen., ricorsi contro sentenze emesse all'esito di rito ex art. 598-bis cod. proc. pen.), salvo una serie di eccezioni (riconducibili, in sostanza, a questioni, elencate dalla norma, di modesta rilevanza giuridica), secondo la rigida scansione temporale prevista per il rito d'appello385. Per la trattazione in udienza camerale partecipata di cui all'art. 127 cod. proc. pen., richiamato dall'art. 611, comma 2-quinquies cod. proc. pen., la norma stabilisce termini più serrati rispetto a quelli di cui all'art. 610, comma 5 e 611, comma 1, cod. proc. pen. per l'avviso di notificazione dell'udienza, per la richiesta di intervenire in udienza, infine, per il deposito di memorie secondo termini indicati (venti giorni prima dell'udienza per la notifica dell'avviso di fissazione, cinque giorni per la richiesta di partecipazione all'udienza prevista al comma 2, dieci giorni per il deposito di memorie e tre giorni per il deposito di memorie di replica). Merita ricordare, nell'ambito del paradigma speciale di cui all'art. 611 cod. proc. pen., l'introduzione della previsione delle memorie di replica, a garanzia del contraddittorio, pur nella forma cartolare. Viene imposto al procuratore generale il rispetto del termine fino a quindici giorni prima dell'udienza per il deposito delle proprie richieste - termine che pare mantenere validità anche nel caso di rito camerale partecipato, posto che il comma 2-quinquies, cod. proc. pen. nulla prevede al riguardo, limitandosi a trattare dei termini ad hoc per le memorie - previsione mutuata da quella di cui all'art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020, n. 176386. La Corte di cassazione, laddove ritenga che siano state sottoposte al suo esame questioni rilevanti ovvero di dover procedere ad una diversa definizione giuridica del fatto, ha facoltà di fissare, d'ufficio, l'udienza pubblica ovvero l'udienza camerale partecipata, sulla base della rispettiva tipologia di sentenza impugnata.387 In sostanza, sembra che il sistema miri a disegnare un doppio binario processuale, che affida alla trattazione cartolare secca i ricorsi valutati potenzialmente inammissibili e, per ciò, trasmessi al vaglio della Sezione settima, ove sarà celebrata l'udienza camerale non partecipata388 e tutti quei ricorsi per i quali le parti non avanzino richiesta di oralità. Al contempo, grazie alla previsione di cui all'art. 611, comma 2-quater, cod. proc. pen., la rilevanza delle questioni sottoposte attribuisce alla Corte la facoltà di disporre d'ufficio la trattazione alla presenza delle parti, riattivando la virtuosa compenetrazione di oralità e contraddittorio. La disciplina prevista dalla riforma, innovativa anche rispetto al regime emergenziale pandemico, conferisce un'ampia discrezionalità alla Corte che appare giustificarsi, per esempio, nel caso in cui debba valutarsi la necessità di risolvere la questione di diritto in difformità all'orientamento consolidato, ovvero sia devoluta una questione afferente una materia interessata da sentenze della Corte costituzionale, ovvero, ancora, delle corti sovranazionali cui conseguano ricadute sull'interpretazione del diritto interno.
Alla luce dell'art. 611, comma 2-sexies, cod. proc. pen. è stabilito che, qualora la Corte ritenga di conferire al fatto una qualificazione giuridica diversa, provvederà d'ufficio, con ordinanza389, al rinvio per la trattazione in udienza pubblica o camerale partecipata, indicandone la ragione, disposizione che si ispira al rispetto della giurisprudenza convenzionale e interna in tema di contraddittorio in caso di riqualificazione del fatto.
La disposizione risponde alla necessità di garantire il contraddittorio laddove la Corte intenda discostarsi dalla qualificazione attribuita al fatto dal giudice di merito, sul presupposto che non si verificherà alcuna violazione del diritto di difesa dell'imputato soltanto nel caso in cui la difesa sia stata posta nelle condizioni di interloquire in ordine alla nuova imputazione390.
Non mancano rilievi da parte di chi391 osserva che la formulazione della disposizione non sia felice, soprattutto laddove postula la già maturata decisione della Corte di dovere procedere alla riqualificazione giuridica del fatto, mentre invece, più opportunamente, la trattazione orale avrebbe dovuto ancorarsi alla mera possibilità - che avrebbe lasciato intatte terzietà e imparzialità – della riqualificazione e quindi essere disposta nella precedente fase di notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, alla stregua di quanto previsto all'art. 611, comma 2-quater, cod. proc. pen.
2. L'annullamento con rinvio.
Il legislatore della riforma ha provveduto ad adeguare le disposizioni relative all'annullamento con rinvio (art. 623 cod. proc. pen.) in attuazione della disciplina del procedimento in assenza.
Così, quando viene annullata una sentenza di condanna, nei casi previsti dall'art. 604, comma 5-bis cod. proc. pen. (dichiarazione d'assenza in mancanza dei presupposti) la Corte dispone la trasmissione degli atti al giudice del grado e della fase in cui si è verificata la nullità.
Quando sia annullata una sentenza di condanna, ove la dichiarazione di assenza sia intervenuta nel rispetto dei presupposti di legge ma l'imputato dimostri di non avere realmente avuto conoscenza del processo, la Corte dispone, ex art. 604, comma 5-ter, la trasmissione degli atti in favore del giudice del grado e della fase in cui può esercitarsi la facoltà dalla quale l'imputato è decaduto, salvo, tuttavia, che non emerga che l'imputato fosse a conoscenza del processo e nelle condizioni di comparire prima della pronuncia della sentenza.
Attraverso un meccanismo di una certa complessità - si immagina anche applicativa - viene fatta salva la possibilità per l'imputato, ove fornisca prova di non avere potuto esercitare talune facoltà processuali (si pensi, ad esempio, alla richiesta di riti alternativi) per impossibilità incolpevole di comparire o per incolpevole ignoranza del processo, di chiedere la restituzione nel termine.
Ne seguirà l'annullamento della sentenza con trasmissione degli atti al giudice della fase in cui la facoltà avrebbe potuto essere esercitata.
In alternativa392, per tramite di un meccanismo compensatorio, l'imputato potrà chiedere l'applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., l'oblazione, ovvero la rinnovazione istruttoria ai sensi dell'art. 603, comma 3-ter, cod. proc. pen., provvedendo a tale fine la corte d'appello.
3. I rimedi per l'esecuzione delle decisioni della Corte EDU.
Il legislatore della riforma si fa carico di inserire, con il Titolo III-bis aggiunto al LIBRO IX, il nuovo istituto di cui si tratterà nel prosieguo, collocandolo tra il giudizio di cassazione e quello di revisione.
L'innovativo strumento è destinato a sostituire la cd. revisione europea, affidando alla Corte di cassazione la riapertura del processo definito con sentenza o decreto penale irrevocabili che siano stati adottati in violazione di diritti riconosciuti dalla Convenzione.
Si tratta di un rimedio straordinario, poiché riguarda sentenze e decreti penali definitivi e fa seguito all'accoglimento del relativo ricorso393 da parte della Corte EDU, nella prospettata violazione di norme convenzionali ovvero di quelle contenute nei protocolli addizionali, sostanziali o processuali.
Con l'attribuzione del rimedio alla Corte di cassazione si intende garantire l'uniformità delle decisioni, anche in conformità al diritto convenzionale, in coerente correlazione alla funzione nomofilattica svolta dalla giurisprudenza di legittimità.
La legittimazione a presentare il ricorso - da proporsi nel termine di novanta giorni dalla definitività della sentenza della Corte europea o dalla cancellazione della causa dal ruolo per il caso ex art. 37 Conv. EDU - è riconosciuta, ai sensi dell'art. 628-bis cod. proc. pen., al condannato in via definitiva e alla persona cui sia stata applicata una misura di sicurezza che abbiano proposto ricorso per il riconoscimento di una violazione convenzionale alla Corte europea, la quale abbia accolto la doglianza.
Deve ritenersi escluso, quindi, che sia legittimata ai sensi dell'art. 628-bis cod. proc. pen. la persona offesa dal reato nel caso in cui abbia ottenuto dalla Corte EDU il riconoscimento di una violazione convenzionale.
Per il caso di morte dell'interessato, la norma (comma 2) prevede la legittimazione in capo al congiunto (non già, come stabilisce l'art. 632, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. anche all'erede), a mezzo di difensore munito di procura speciale.394
Per quanto riguarda il petitum della domanda rivolta alla Corte di cassazione, questa avrà ad oggetto la revoca della sentenza (ovvero del decreto penale di condanna) che era stata emessa nei suoi confronti: ai sensi dell'art. 628-bis, comma 2, cod. proc. pen. debbono essere specificamente indicate le ragioni che giustificano la domanda proposta alla Corte.
Si tratta di illustrare in quali termini le violazioni convenzionali riscontrate dalla Corte EDU incidano sulle decisioni (sentenze/decreti penali) che sono state pronunciate e sono divenute definitive nei confronti dell'interessato, non già limitarsi ad illustrare il contenuto della decisione della Corte EDU che va peraltro allegata al ricorso.
Sono stabilite a pena di inammissibilità la mancata indicazione delle specifiche ragioni che giustificano la richiesta, la mancata legittimazione del proponente, l'inosservanza delle regole sulla procura speciale, delle forme e del termine per la proposizione del ricorso (art. 628-bis, comma 3, cod. proc. pen.)
Dalla non tempestiva produzione della documentazione non scaturirà invece l'inammissibilità della domanda, in quanto è stato ritenuto che il materiale posto a sostegno della medesima possa essere depositato anche successivamente alla proposizione dell'istanza.
Va premesso che alla Corte di cassazione è conferito il potere di verificare l'effettiva incidenza della decisione europea, secondo la tipica logica del caso per caso della giurisprudenza sovranazionale, rispetto alla sentenza/decreto penale nazionale. Il rinvio, di cui all'art. 628-bis, comma 5, cod. proc. pen. all'art. 611 cod. proc. pen. postula che il ricorso dinanzi alla Corte di cassazione sia trattato in camera di consiglio: gli esiti della procedura sono, in sostanza, riconducibili a tre ipotesi.
La Corte assumerà i provvedimenti necessari a rimuovere gli effetti pregiudizievoli della condanna, se del caso previa revoca della sentenza o del decreto penale, sul modello dell'annullamento senza rinvio; potrà disporre, ove necessario, la trasmissione degli atti al giudice dell'esecuzione; potrà infine determinarsi a disporre la riapertura del processo nel grado e nella fase in cui si procedeva quando si è verificata la violazione, così originandosi una sorta di annullamento con rinvio. In via preliminare, (l'art. 628-bis, comma 4, rinvia all'art. 635 cod. proc. pen.) dovrà essere valutata la sospensione dell'esecuzione della pena o della misura di sicurezza, sospensione che potrà accompagnarsi all'applicazione di misure cautelari coercitive, analogamente a quanto è previsto per il procedimento di revisione.
Infine, sulla base della clausola di espressa riserva a favore dell'art. 628-bis cod. proc. pen., contenuta all'art. 629-bis cod. proc. pen., sarà esperibile il rimedio europeo, a fronte dell'accertata violazione da parte della Corte EDU dei diritti dell'imputato di partecipare al processo, mentre la rescissione del giudicato (di competenza delle corti d'appello) costituisce rimedio rispetto alla mancata partecipazione al processo conseguente alla violazione delle norme nazionali nel corso del procedimento.
Note:
381
V. sul tema del ricorso per cassazione come risultante dal nuovo sistema, già la relazione di questo Ufficio n. 68/2022, intitolata “Relazione su novità normativa. Disciplina transitoria e prime questioni di diritto intertemporale del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150 come modificato dall’art. 6 del decreto-legge 31 ottobre 2022, n. 162”, sub §§ 10 e 19.
382
G. FIDELBO, op. cit., passim.
383
In giurisprudenza, sulla compatibilità con il sistema della trattazione del processo con rito non partecipato - che postula sacrificio a pubblicità e oralità del giudizio -, v. Sez. U., n. 51207 del 17/12/2015, Maresca, Rv. 265113-01; Sez. U., n. 36848 del 17/07/2014, Burba, Rv. 259990-01. La Corte costituzionale (v., tra le altre, sentenze n. 109 del 2015, n. 97 del 2015, n. 135 del 2014, n. 93 del 2010) si è appuntata sul principio della indefettibile correlazione tra principio del fair trial rispetto alla celebrazione pubblica dell'udienza, antidoto alle potenziali degenerazioni della giustizia segreta.
384
Una volta scelta la via dell'oralità, non è dato ricorso ad altra, per l'intuibile e legittimo affidamento che le altre parti ripongono nella possibilità di svolgere le proprie conclusioni in occasione dell'udienza.
385
Preme evidenziare che, per rendere maggiormente fluida e celere la procedura, il dies a quo per proporre validamente l'istanza decorre dalla ricezione dell'avviso dell'udienza, mentre, ai sensi dell’art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020, era stabilito per la presentazione della richiesta di trattazione orale il termine di venticinque giorni liberi prima dell'udienza.
386
Sul vizio conseguente il mancato rispetto, da parte del procuratore generale, del termine per il deposito delle conclusioni, v. Sez. 6, n. 28032 del 30/04/2021, Rv. 281694-01, secondo cui non si configura una ipotesi di nullità generale (art. 178, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen., a meno che non sia derivata l'impossibilità di concludere per le altre parti.
387
La necessità dell'instaurazione del contraddittorio, in relazione all'ipotesi di diversa qualificazione giuridica del fatto, trova il suo precedente storico nella giurisprudenza della Corte EDU (Sezione II, sent. 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, ricorso n. 25575/04) e nella ravvisata violazione dell'art. 6, § 1, 3, CEDU. La giurisprudenza della Corte di cassazione (cfr, fra le molte, Sez. 2, n. 31935 del 22/06/2021, Rv. 281676-01) da tempo si è attestata sul principio per cui, laddove la diversa qualificazione del fatto di reato non costituisca una prevedibile evoluzione processuale, l'imputato deve essere posto in condizione di esercitare i propri diritti di difesa.
388
Si tratta, secondo i dati riportati da G. FIDELBO, op. cit., di circa il 40% dei ricorsi annualmente presentati alla Corte di cassazione.
389
In tale secondo caso, non sembra che la Corte di cassazione abbia margini di discrezionalità, essendo doverosa la fissazione dell'udienza orale.
390
Per limitarsi alla giurisprudenza convenzionale, il tema è stato oggetto di una serie di decisioni, tra cui, Corte EDU, 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, Corte EDU, 22 febbraio 2018, Drassich c. Italia (2), Corte EDU, 8 ottobre 2013, Mulosmani c. Albania.
391
L. LUDOVICI, La trattazione in udienza delle impugnazioni ordinarie, in La riforma Cartabia, op. cit., pag. 589.
392
A parere di chi scrive, anche alla luce della nuova disciplina della prescrizione (il cui decorso viene bloccato dopo la sentenza di primo grado), si dubita che tale possibilità si tradurrà in effettiva scelta difensiva che vedrebbe l'imputato sostanzialmente privato di un grado di giudizio.
393
Anche nell'ipotesi di cancellazione del ricorso ai sensi dell'art. 37 CEDU per il riconoscimento unilaterale della violazione da parte dello Stato è esperibile il rimedio di cui al nuovo art. 628-bis cod. proc. pen.
394
In dottrina (F. GALLUZZO, Rimedi per l'esecuzione delle decisioni della corte europea dei diritti dell'uomo, in La riforma Cartabia, a cura di G. SPANGHER, op. cit., pag. 667) si ricorda come alcune decisioni della Corte europea abbiano sostanzialmente considerato quali ricorrenti i congiunti e gli eredi dei soggetti danneggiati da violazioni della Cedu, emettendo a loro favore la sentenza.
FONTE: Articolo tratto da "La riforma Cartabia: Relazione su novità normativa dell'Ufficio del Massimario - 2022"