Inadempimento delle disposizioni sull’affidamento minori: necessità di atti simulati o fraudolenti per configurare il reato (Giudice Francesco Saverio Martucci di Scarfizzi)

Svolgimento del processo
Con decreto di citazione del 22.2.2021 emesso dal PM - sede - Ca.Lu. veniva tratto a giudizio di questo Tribunale per rispondere del reato in epigrafe trascritto.

All'udienza del 22.11.2021, preliminarmente, il Giudice dichiarava l'assenza dell'imputato, ritualmente citato e non comparso. Si disponeva, quindi, rinvio in ragione dell'esonero dalla celebrazione d'udienza del giudice titolare del procedimento.

All'udienza del 21.2.2022, preliminarmente, si dava ingresso alla parte civile costituitasi per il risarcimento del danno. Dichiarata l'apertura del dibattimento, il Giudice ammetteva le prove orali e documentali richieste dalle parti.

All'udienza del 11.5.2022 si procedeva all'escussione della persona offesa (…). Su consenso delle parti si acquisivano al fascicolo per il dibattimento, anche nel contenuto dichiarativo, il verbale di sommarie informazioni del 12.3.2018, le denunce ed integrazione di denuncia del 15.4.2018, 18.6.2018, 27.6.2018, 6.8.2018, 20.8.2018, 27.8.2018, 11.11.2018, 29.12.2018, 30.12.2018, 1.5.2019, 8.10.2019, 6.5.2019. La parte civile depositava documentazione raffigurante messaggistica sms.

Stante la rinuncia della parte civile, sentite le parti, il Giudice revocava l'ordinanza ammissiva della teste (…).

All'udienza del 10.10.2022 le parti chiedevano rinvio con sospensione dei termini di prescrizione che veniva, quindi, disposto dal Giudice.

All'udienza del 23.1.2023 l'imputato si sottoponeva ad esame dibattimentale. All'odierna udienza, dichiarata chiusa l'istruttoria dibattimentale, le parti procedevano alla discussione, all'esito della quale formulavano le rispettive richieste in epigrafe riportate. Il Giudice, all'esito della camera di consiglio, pronunciava la sentenza di cui all'allegato dispositivo.

Motivi della decisione
Ritiene questo Giudice che, sulla base delle risultanze dell'attività istruttoria svolta e degli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento, l'imputato debba andare assolto dall'accusa mossa a suo carico in ragione dell'insussistenza del reato di cui all'art. 388 c.p.

La vicenda qui al vaglio, più specificamente, viene ricostruita sulla base delle dichiarazioni rese dalla denunciante (…) in sede dibattimentale e nella fase delle indagini preliminari (tanto in ragione dell'acquisizione ex art. 493 c.p.p. della denuncia sporta dalla persona offesa e dalle relative integrazioni), oltre che attraverso il contributo probatorio fornito dall'imputato, sottopostosi ad esame all'udienza del 23.1.2023.

Passando alla ricostruzione dei fatti di causa, va anzitutto fatto riferimento all'unione in matrimonio tra il Ca.Lu. e la (…), (occorsa in data 1.5.2004), dalla quale nascevano due figli: Ro. e Ga.

Il 5.11.2017, su ricorso proposto dalla (…), il Tribunale civile di Nola pronunciava con sentenza la separazione tra i coniugi e, per quanto concerne le statuizioni in ordine ai fatti oggetto del presente procedimento, disponeva l'affido condiviso dei minori Ro. e Ga., con collocazione degli stessi presso la madre, con facoltà per il resistente di vederli e tenerli con sé due gg a settimana, previo accordo, dalle h. 16:00 alle h. 21:00, nonché due fine settimana al mese alternati con pernottamento, dalle h. 16:00 del sabato alle h, 21:00 della domenica, nonché sabato/domenica alternati dalle h. 16:00 alle h. 21:00, nonché festività natalizie e pasquali alternate (comprese le vigilie), nonché 15 gg durante le ferie estive (cfr. sentenza 2326/2017 in atti).

Ciò premesso, nello stesso mese di novembre del 2017, la (…) sporgeva una querela nei confronti del Ca., sulla base della quale scaturiva un primo e diverso procedimento nei confronti del medesimo: il presente procedimento, invece, trae fonte da ulteriori integrazioni della menzionata querela del 2017 (datate 12/3/2018, 15/4/2018, 18/6/2018, 27/6/2018, 6/8/2018, 20/8/2018, 27/8/2018, 11/11/2018, 29/12/2018, 30/12/2018, 1/5/2019) oltre che da un'ulteriore querela del 10.10.2019.

Tali atti, appartenenti alla fase delle indagini preliminari, su consenso delle parti (art. 493, co. 3, c.p.p.) venivano acquisiti al fascicolo per il dibattimento anche nel loro contenuto dichiarativo: può quindi dirsi che la (…), tanto nella fase anteriore al giudizio quanto in sede dibattimentale, riferiva che l'ex coniuge, in maniera abituale, a far data dal marzo del 2018 e comprendendo il periodo corrente, non rispettava le statuizioni del giudice civile nella parte in cui è previsto che i figli minori, nei due giorni infrasettimanali in cui il Ca. ha il diritto a vederli e tenerli con sè, debbano essere riaccompagnati a casa della madre alle ore 21:00.

Più specificamente, in numerose occasioni (cfr. integrazioni di querela in atti) l'odierno imputato riaccompagnava i figli dalla (…) alle 23:30/23:45 circa e, in altre occasioni, teneva con sé per la notte il figlio Ga., pur non ricorrendo il fine settimana.

La denunciante premetteva che il provvedimento del giudice civile non specificava i due giorni della settimana in cui il Ca. poteva esercitare il diritto di tenere con sé i figli in quanto, all'epoca della separazione, il suddetto lavorava anche all'estero e spiegava che, su tali basi, era loro rimesso di accordarsi, nel fine settimana precedente, circa i giorni in cui il Ca. avrebbe visto i figli. A tal proposito la (…) riferiva che, nei giorni in cui il Ca. avrebbe dovuto esercitare il proprio diritto, accadeva che lo stesso, poco prima delle 16:00 o anche in ritardo rispetto a tale orario, comunicasse improvvisamente alla ex moglie di non poter più tenere con sé i figli, con ciò cagionandole una situazione di disagio.

Ritornando alle volte in cui il Ca. riaccompagnava i figli minori oltre l'orario consentito, la persona offesa riferiva anche che, al ricorrere di tali ipotesi, la comunicazione con l'ex marito risultava disagevole (il Ca. spesso non rispondeva alle telefonate e ai messaggi inviati dalla (…), così cagionandole uno stato di profonda agitazione e preoccupazione in ordine allo stato dei figli) e, più in particolare, evidenziava le conseguenze negative che si riverberavano al mattino successivo: i figli, a causa del tardo rientro a casa, trovavano difficoltà a svegliarsi presto l'indomani e, pertanto, in alcuni casi la madre si era vista costretta a non poterli mandare a scuola. Sul punto, la parte civile depositava gli screenshot afferenti allo scambio di sms tra la stessa e il Ca.

Si va, quindi, a compendiare il contributo probatorio fornito dall'imputato in sede di esame dibattimentale.

Il Ca., in ordine agli addebiti mossi a suo carico, sostanzialmente non negava la materialità dei fatti ricostruita dalla (…): ammetteva, invero, di aver riaccompagnato il figlio oltre le 21:00 in molte occasioni, così come, in altri casi, di averlo tenuto con sé la notte pur non ricorrendo i presupposti tenuti in conto dalla sentenza di separazione.

Anche con riguardo alla condotta comunicativa tenuta in tali evenienze, l'odierno giudicabile riconosceva che, talvolta, non aveva provveduto a rispondere ai messaggi della ex moglie. Sul punto, tuttavia, si giustificava esponendo anche il clima di acredine creatosi: capitava, infatti, che il figlio Ga. gli chiedesse spesso di voler restare oltre le 21:00 (magari per poter completare la visione di un film o di una partita di calcio insieme al padre) o di voler anche pernottare con lui; la (…), avvisata telefonicamente, opponeva sempre un rifiuto a tale ipotesi, talvolta anche allo stesso Ga. che direttamente le parlava al telefono. Per tale ragione, quindi, il Ca. si era personalmente orientato nel senso di avvisare la moglie via sms, per poi non rispondere ad eventuali successive telefonate o messaggi, al fine di non creare una situazione di disagio a danno del figlio minore e della volontà di quest'ultimo.

Sempre nell'ottica dell'ossequio alla volontà dei figli minori, il Ca. esponeva che, all'opposto, il rapporto con la figlia maggiore Ro. è molto più complesso, tant'è che molto spesso egli non esercita il diritto di incontrare e tenere con sé la stessa, rispettando la sua volontà di non voler sempre incontrare il padre. Sul punto, in aggiunta, riferiva di aver avuto un incontro con gli assistenti sociali e gli psicologi del (…), i quali hanno avanzato la proposta di un percorso assistito volto all'avvicinamento tra figlia e padre, e di avere tutta l'intenzione e il piacere di intraprenderlo.

Così sinteticamente ricostruito il compendio probatorio, questo giudicante ritiene decisamente attendibili le dichiarazioni rese dalla (…) e dal Ca.: si manifestano, difatti, una tenuta logica, una credibilità ed una coerenza intrinseca del narrato sia dell'uno che dell'altro dichiarante e, soprattutto, emerge una armonizzabilità quasi completa del contenuto delle due esposizioni, contrariamente a quanto si sarebbe potuto determinare in ragione dell'antagonismo delle posizioni processuali occupate dall'imputato e dalla persona offesa, per di più amplificato dalla costituzione di parte civile.

La dinamica dei fatti esposta dalla (…) e confermata dallo stesso Ca., per di più, trova riscontro estrinseco nella produzione documentale di parte civile.

Dagli screenshot degli sms intercorrenti tra l'imputato e la persona si ricostruisce in maniera chiara quello che è lo svolgimento delle giornate infrasettimanali in cui il Ca. ha il diritto di tenere con sé i figli avuti dalla (…): si possono constatare le ipotesi in cui l'imputato riaccompagna il piccolo Ga. oltre le 21:00, le volte in cui riaccompagna dalla madre la sola Ro. tenendo con sé per la notte il figlio minore, i giorni in cui la stessa figlia Ro. ricusa l'incontro col padre e, più in generale, si osserva l'emersione della complessità del rapporto comunicativo tra i due ex coniugi.

Ciò esposto, dunque, questo giudice evidenzia come il punto nodale del caso sottoposto al suo vaglio sia rappresentato, essenzialmente, dalla risoluzione della questione di diritto costituita dalla possibilità o meno di ricondurre la condotta tenuta dal Ca., formalmente violatrice delle statuizioni della sentenza di separazione dei Tribunale civile di Nola, all'interno della fattispecie penale di cui all'art. 388, comma secondo, del codice penale: più specificamente, tanto in giurisprudenza quanto in dottrina, ci si interroga sulla rilevanza penale della mera inottemperanza ai provvedimenti giudiziali in tema di affidamento di minori, passando attraverso la ricostruzione del significato e dell'estensione del termine "elude" di cui al co. 2 della disposizione da porre in collegamento, se del caso, con gli "atti simulati o fraudolenti" che caratterizzano, invece, il disposto del primo comma del medesimo art. 388.

Orbene, questo giudicante ritiene di accedere alla ricostruzione esposta dalla Suprema Corte di cassazione secondo cui il mero inadempimento non integra il reato di cui ali 'art. 388 comma 2, occorrendo che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti o simulati, all'obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede e non riconducibile ad una mera inosservanza dell'obbligo (Cass. sez. VI, 19 febbraio 2020 - 27 aprile 2020, n. 12976, CED 278756).

Sulla scorta di tale principio di diritto formulato dalla Suprema Corte (chiaramente adattabile, mutatis mulandis, all'ipotesi in cui il genitore non collocatario riaccompagni i figli all'abitazione del genitore collocatario oltre l'orario stabilito ovvero tenga con sé la notte il figlio minore in un giorno in cui non ne avrebbe formalmente il diritto), si va ad affermare la non riconducibilità della condotta del Ca.Lu. alla fattispecie incriminatrice di cui all'art. 388, co. 2 c.p. e, quindi, l'insussistenza del fatto di reato nel caso qui al vaglio.

L'odierno imputato, in effetti, teneva una condotta che non può evidentemente dirsi caratterizzata dalla fraudolenza o dalla simulazione, considerato che (sia pure nell'ambito di una comunicazione talvolta problematica con la (…), connotata anche da ipotesi di mancata risposta a telefonate o messaggi) esponeva sempre in maniera chiara e aperta all'ex coniuge la volontà e il fatto di tenere con sé il figlio Ga. anche oltre le 21:00 o per tutta la notte, sulla base della costante esigenza di tutelare l'interesse del minore, il quale spesso manifestava il desiderio di rimanere ulteriormente col padre.

In ogni caso, pur a voler ritenere integrata la materialità del fatto di reato in contestazione, si evidenzia come, per costante giurisprudenza di legittimità, in tema di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l'affidamento di un figlio minore, è motivo plausibile e giustificato, che può costituire valida causa di esclusione della colpevolezza quello che, pur senza configurare l'esimente dello stato di necessità, sia stato comunque determinato dalla volontà di esercitare il diritto-dovere di tutela dell'interesse del minore, in situazioni transitorie e sopravvenute, non ancora devolute al giudice per l'eventuale modifica del provvedimento di affidamento, ma integranti i presupposti di fatto per ottenerla (Cass. sez. VI, 22 gennaio 2019-21 giugno 2019, n. 27705).

Lo stesso dicasi anche per quelle ipotesi in cui l'interesse del minore, per la naturale fluidità di ogni situazione umana, non sia potuto essere tempestivamente portato alla valutazione del giudice civile, permanendo, in ogni caso, il dovere del genitore di garantire la crescita serena ed equilibrata del minore a norma dell'art. 155 comma 3 c.c. (Cass. sez. VI, 16 marzo 1999 - 4 giugno 1999, n. 7077).

E' di tutta evidenza, infatti, come le esigenze e i desideri del piccolo Ga. (attualmente undicenne) possano essere mutati rispetto al 2017, anno in cui venivano fissate dal giudice civile le prescrizioni relative al diritto di visita e di pernottamento del Ca. con i figli minori: da qui la possibilità di ritenere comunque scriminate le condotte dell'odierno imputato, formalmente violatrici del disposto della sentenza di separazione ma tenute nell'esercizio del diritto-dovere di tutelare l'interesse della prole di età minore.

Ne discende, in definitiva e per i motivi suesposti, la pronuncia assolutoria.

P.Q.M.
Letto l'art. 530 c.p.p., assolve Ca.Lu. dal reato ascrittogli in rubrica perché il fatto non sussiste.

Motivi in giorni 30.

Così deciso in Nola il 15 maggio 2023.

Depositata in Cancelleria il 29 maggio 2023.