Il compenso dell’amministratore tra bancarotta fraudolenta e bancarotta preferenziale: il criterio della congruità
BANCAROTTA / COMPENSO AMMINISTRATORE
Quando il prelievo dalle casse sociali costituisce distrazione e quando, invece, pagamento preferenziale di un credito? L’evoluzione della giurisprudenza dalla necessità della delibera assembleare alla verifica dell’effettività della prestazione e della congruità del compenso.
Il pagamento del compenso dell’amministratore di una società successivamente sottoposta a liquidazione giudiziale pone un problema che, dietro l’apparente semplicità del fatto materiale — il denaro esce dalle casse sociali e viene acquisito dall’amministratore — investe uno dei confini più delicati della bancarotta patrimoniale.
La questione non consiste soltanto nello stabilire se il pagamento fosse civilisticamente regolare.
Occorre comprendere che cosa sia uscito dal patrimonio della società e quale rapporto patrimoniale sia stato contestualmente estinto.
Se l’amministratore acquisisce denaro senza vantare alcun effettivo credito verso la società, la fuoriuscita determina una sottrazione netta di ricchezza dalla garanzia patrimoniale dei creditori.
Se, invece, il pagamento estingue un debito realmente esistente della società verso l’amministratore, la struttura economica dell’operazione è differente: diminuisce l’attivo, ma diminuisce anche una passività effettiva. Il problema può allora trasferirsi dalla tutela dell’integrità patrimoniale alla tutela della par condicio creditorum.
È precisamente in questo spazio che si colloca il confine tra bancarotta fraudolenta per distrazione e bancarotta preferenziale.
1. Il quadro normativo: distrazione e preferenza non sono la stessa cosa
Nel vigente Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, l’art. 322, comma 1, lett. a), punisce la distrazione dei beni dell’imprenditore sottoposto a liquidazione giudiziale; il comma 3 disciplina invece la bancarotta preferenziale, riferendola al pagamento eseguito allo scopo di favorire taluno dei creditori a danno degli altri. L’art. 329 estende queste fattispecie agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori delle società in liquidazione giudiziale.
La differenza non è semplicemente quantitativa.
Nella distrazione viene in rilievo una risorsa che lascia il patrimonio sociale senza una giustificazione patrimoniale opponibile alla massa.
Nella preferenza, invece, il pagamento presuppone l'esistenza di un debito effettivo, ma ne altera il modo di soddisfacimento, favorendo un creditore rispetto agli altri.
Per questo, nel caso del compenso dell’amministratore, la prima domanda non dovrebbe essere:“esiste una delibera assembleare?”
La domanda logicamente antecedente è:“esiste realmente il credito che quella somma pretende di soddisfare?”
Solo dopo viene il problema della sua quantificazione.
2. Un contrasto antico: già nel 2011 la Cassazione individuava due linee interpretative
Il conflitto non nasce con le pronunce più recenti.
Già Cass. pen., Sez. V, n. 40324/2011 riconosceva apertamente l’esistenza di un contrasto tra decisioni che qualificavano l’autoattribuzione del compenso come distrazione e decisioni che la riconducevano invece alla bancarotta preferenziale.
Quella sentenza, tuttavia, non aveva necessità di risolvere definitivamente il problema: i giudici di merito avevano infatti escluso in radice che le somme prelevate potessero costituire veri compensi per l’attività degli amministratori.
Il dato è importante.
Fin dalle prime decisioni emerge che il problema non può essere affrontato attraverso la sola descrizione contabile del prelievo.
La qualificazione di una somma come “compenso amministratore” non dimostra che essa costituisca realmente il pagamento di un compenso.
3. Il primo orientamento: senza delibera il credito non è determinato
Un primo filone ha attribuito rilievo determinante all’art. 2389 c.c.
Secondo questa impostazione, quando il compenso non sia stabilito nello statuto, la sua misura deve essere determinata dall’assemblea. In assenza di tale determinazione, l’amministratore non potrebbe autonomamente liquidare il proprio credito.
Cass. pen., Sez. V, n. 11405/2014 ha affermato che neppure l’approvazione del bilancio può sostituire la specifica deliberazione sui compensi, salvo che l’assemblea abbia espressamente discusso e approvato la loro determinazione.
La stessa impostazione è stata ribadita da Cass. pen., Sez. V, n. 50836/2016, secondo cui l’amministratore che effettui prelievi a titolo di compenso in assenza della deliberazione richiesta dall’art. 2389 c.c. può rispondere di bancarotta fraudolenta per distrazione.
L’argomento viene successivamente sistematizzato da Cass. pen., Sez. V, n. 30105/2018.
La Corte distingue l’an dal quantum: il diritto al compenso può essere astrattamente riconoscibile, ma, se il suo ammontare non è stato determinato, il credito rimane illiquido e l’amministratore non può unilateralmente trasformarsi nel giudice della propria remunerazione.
La sentenza aggiunge però un elemento destinato a diventare centrale negli sviluppi successivi: per valutare la pretesa creditoria occorre considerare dati concreti quali gli impegni osservati, i compensi riconosciuti ad amministratori precedenti o di società comparabili e i risultati raggiunti.
Già nell’orientamento più formalistico, dunque, compare il tema della congruità.
4. La delibera, da sola, non basta
La vicenda diventa ancora più interessante quando la delibera esiste.
Cass. pen., Sez. V, n. 3191/2020 affronta il caso di un compenso deliberato dall’assemblea quando la società versava già in una situazione di grave difficoltà.
La Corte considera possibile che la deliberazione costituisca semplicemente una pezza d’appoggio, costruita per attribuire una veste formale a un prelievo privo di adeguata giustificazione sostanziale.
Ne deriva un principio speculare rispetto a quello precedente:
così come l’assenza della delibera non risolve necessariamente il problema, neppure la sua esistenza lo risolve.
Una deliberazione meramente apparente, incapace di trovare corrispondenza nella quantità e nella qualità dell’attività effettivamente svolta, non trasforma una distrazione in un legittimo compenso.
Il problema comincia così a spostarsi dall’atto societario alla causa economica concreta del pagamento.
5. Il diverso orientamento: conta la proporzione tra compenso e attività realmente svolta
Parallelamente si sviluppa un secondo filone.
La sua premessa è diversa: l’amministratore che abbia effettivamente prestato la propria attività può essere creditore della società.
Se la somma percepita corrisponde a tale credito, l’operazione non è necessariamente una sottrazione senza causa.
Già Cass. pen., Sez. V, n. 16111/2017 afferma che l’amministratore che soddisfi un proprio credito per il lavoro prestato, acquisendo una somma congrua rispetto all’attività, può rispondere di bancarotta preferenziale; nel caso concretamente esaminato, tuttavia, la qualificazione distrattiva venne confermata perché i compensi risultavano sproporzionati e corrisposti mentre il fatturato precipitava e la situazione societaria deteriorava rapidamente.
Il punto viene espresso in termini ancora più netti da Cass. pen., Sez. V, n. 32378/2018.
La sentenza riguarda un liquidatore che aveva disposto a proprio favore il pagamento di un compenso in assenza della corrispondente deliberazione societaria.
La Corte ritiene configurabile la bancarotta preferenziale, e non la distrazione, quando il compenso sia proporzionato alla quantità e alla qualità dell’attività prestata.
La mancanza della deliberazione non cancella, da sola, la realtà economica del credito.
Viceversa, l’autoattribuzione di un compenso sproporzionato può integrare bancarotta distrattiva.
Si delinea così il criterio destinato a prevalere nella giurisprudenza più recente:
effettività della prestazione + congruità del compenso.
6. Il ritorno del formalismo: Cassazione n. 32732 del 2021
Il contrasto, tuttavia, non procede in modo lineare.
Con Cass. pen., Sez. V, n. 32732/2021 la Corte torna a valorizzare fortemente la dimensione formale.
La sentenza afferma che integra bancarotta distrattiva il pagamento all’amministratore di somme indicate come compensi quando questi non siano stati deliberati dall’assemblea, ritenendo in tal caso il credito non effettivo.
La pronuncia è particolarmente significativa perché mostra il vero punto di frizione tra i due orientamenti.
Per il primo, senza determinazione societaria manca un credito sufficientemente definito.
Per il secondo, l’esistenza del credito può essere ricostruita anche attraverso la realtà dell’attività svolta e la proporzionalità economica della somma percepita.
Il conflitto non riguarda dunque soltanto la qualificazione penalistica.
Riguarda, ancora prima, la fonte del credito dell’amministratore.
7. Cassazione n. 36416 del 2023: il passaggio decisivo
La svolta è rappresentata da Cass. pen., Sez. V, n. 36416/2023.
L’amministratore unico aveva prelevato poco più di 22.000 euro senza che il compenso fosse stato preventivamente quantificato dallo statuto o dall’assemblea.
I giudici di merito avevano valorizzato proprio tale assenza.
La Cassazione annulla.
La Corte riconosce la solidità dell’orientamento precedente, ma afferma che il dato formale non può essere isolato dalla realtà della vita societaria.
Nel caso concreto risultava che l’amministratore avesse lavorato a tempo pieno per la società e che i prelievi corrispondessero a circa 1.400 euro mensili.
La Corte formula quindi il principio secondo cui, anche in assenza di deliberazione assembleare o di previsione statutaria sulla quantificazione, occorre verificare: se il diritto al compenso sia collegato a una prestazione effettivamente svolta; e se la somma percepita sia congrua rispetto all’impegno profuso.
Se entrambe le condizioni risultano accertate, la condotta può essere ricondotta alla bancarotta preferenziale anziché alla distrazione.
Il passaggio è concettualmente importante.
La mancanza della delibera non diventa irrilevante.
Diventa però un indice, non una presunzione assoluta di distrazione.
8. Cassazione n. 32161 del 2024: effettività dell’an e congruità del quantum
Il principio viene ripreso da Cass. pen., Sez. V, n. 32161/2024.
La Corte dichiara espressamente di condividere l’orientamento inaugurato dalla n. 36416/2023 e ricostruisce la distinzione attraverso due elementi:
l’effettività del credito, cioè l’an;
la congruità della somma percepita, cioè il quantum.
Ma la sentenza contiene anche un'importante avvertenza.
Non basta sostenere che l’importo sia modesto.
Nel caso esaminato gli imputati affermavano di essersi corrisposti circa 500 euro mensili ciascuno. La Corte confermò comunque la distrazione perché non risultava dimostrato che quelle somme remunerassero una reale attività svolta nell’interesse della società: i soggetti si erano essenzialmente limitati a incassare crediti già maturati dalla società senza riversarli nelle casse sociali.
La sequenza logica diviene dunque precisa:
prima si prova il credito; poi se ne misura la congruità.
La congruità di una somma priva di titolo economico non ha alcun significato.
9. Cassazione n. 12285 del 2025: il contrasto con il diritto civile viene finalmente esplicitato
La sentenza più interessante sotto il profilo teorico è Cass. pen., Sez. V, 5 marzo 2025, n. 12285.
La pronuncia conferma che l’assenza di deliberazione assembleare non è, da sola, sufficiente a dimostrare una distrazione: il giudice deve verificare la prestazione effettivamente resa, la sua funzionalizzazione all’interesse societario e la congruità del compenso.
Ma la motivazione compie un passaggio ulteriore.
La Corte esclude che il diritto dell’amministratore al compenso possa essere semplicemente ricondotto all’art. 36 Cost.
L’amministratore non è, per il solo fatto di rivestire la carica, un lavoratore subordinato o parasubordinato. Il rapporto con la società è un rapporto di immedesimazione organica.
La pronuncia riconosce quindi espressamente uno scarto tra la più recente giurisprudenza penale e quella civile: quest’ultima continua a valorizzare la natura imperativa dell’art. 2389 c.c. e la necessità, quando il compenso non sia statutariamente determinato, di una specifica decisione assembleare; la giurisprudenza penale più recente, invece, ammette che, ai fini della qualificazione del prelievo, si possa indagare la concreta esistenza e congruità della pretesa remuneratoria.
Questa precisazione impedisce di semplificare eccessivamente il principio della n. 36416/2023.
Non è corretto affermare: “l’amministratore ha lavorato, dunque ha automaticamente un credito determinato”.
La verifica rimane rigorosa.
Il ricorso che pretende di qualificare il pagamento come compenso deve indicare elementi specifici dai quali ricavare sia il diritto alla remunerazione sia la ragionevolezza del relativo ammontare.
La sentenza indica, tra i parametri utilizzabili, gli impegni osservati, gli emolumenti riconosciuti ad altri amministratori, i risultati raggiunti e gli altri dati idonei a consentire una valutazione oggettiva.
È probabilmente questo il punto più raffinato dell’intera evoluzione giurisprudenziale: la forma societaria perde il ruolo di criterio esclusivo, ma la sostanza deve essere provata.
10. L’amministratore di fatto: Cassazione n. 19402 del 2025 pone un limite netto
Un ulteriore problema riguarda l’amministratore di fatto.
Cass. pen., Sez. V, 4 aprile 2025, n. 19402 ha ritenuto distrattiva l’appropriazione di somme che l’amministratore di fatto sosteneva gli spettassero come compenso per l’attività prestata.
La ratio è particolarmente importante.
L’amministratore di fatto non aveva un rapporto di lavoro subordinato con la società e non risultava titolare di un diverso rapporto formale dal quale potesse sorgere un credito.
Non poteva quindi trasformare unilateralmente l’attività gestoria esercitata di fatto in una pretesa creditoria verso la società.
La sentenza deve però essere letta con precisione.
Non afferma necessariamente che ogni pagamento in favore di un amministratore di fatto sia sempre distrattivo.
Afferma che la sola gestione di fatto non genera automaticamente un credito al compenso.
Qualora il soggetto invochi un diverso titolo — ad esempio un autonomo e reale rapporto lavorativo o professionale — sarà quel rapporto a dover essere provato.
La differenza rispetto all’amministratore ritualmente nominato è evidente.
Per quest’ultimo la più recente giurisprudenza penale muove dalla possibile onerosità dell’incarico e indaga effettività e congruità.
Per l’amministratore di fatto, invece, occorre prima individuare una autonoma fonte giuridica del credito.
In sua assenza, il prelievo rimane una sottrazione patrimoniale priva di contropartita.
11. Il quadro del 2025 non elimina il contrasto: lo rende più preciso
Le pronunce del 2025 consentono quindi di correggere una lettura troppo semplice dell’evoluzione giurisprudenziale.
Non siamo passati semplicemente da: “senza delibera = distrazione”
a: “compenso congruo = preferenziale”.
Il percorso corretto è più articolato.
La delibera è rilevante, ma non decisiva.
La sua assenza può costituire un indice di fraudolenza; la sua presenza può essere meramente apparente.
Il primo dato realmente decisivo è l’esistenza di una causa creditoria effettiva.
Solo una volta dimostrato il credito si può passare al secondo livello: la sua congruità.
E soltanto dopo può porsi il problema della bancarotta preferenziale e del relativo dolo specifico.
12. L’approdo più recente: Cassazione n. 25393 del 2026
Il successivo sviluppo giurisprudenziale conferma questa ricostruzione.
Con Cass. pen., Sez. V, 7 luglio 2026, n. 25393, la Corte ha nuovamente affrontato un prelievo giustificato come soddisfacimento di pretese creditorie maturate verso la società.
La Cassazione richiama espressamente i due orientamenti e afferma che l’assenza della deliberazione costituisce un elemento rilevante, ma non consente, considerata isolatamente, di qualificare automaticamente il fatto come distrattivo.
Occorre invece verificare:
la causale dell’apprensione;
l’effettività del credito;
la congruità della somma;
la corrispondenza tra il pagamento e l’attività realmente prestata.
Nel caso concreto la sentenza di merito aveva valorizzato essenzialmente la fuoriuscita della provvista senza spiegare perché la causale creditoria dedotta dalla difesa dovesse considerarsi inesistente, simulata o incongrua.
La Cassazione ha quindi riqualificato il fatto come bancarotta preferenziale.
L’arresto del 2026 consente così di individuare con maggiore precisione la regola attuale.
13. Il criterio della congruità non è un criterio esclusivamente quantitativo
Parlare di congruità può essere fuorviante se si riduce tutto a un confronto aritmetico.
Un compenso di 1.000 euro mensili non è necessariamente congruo.
Un compenso di 10.000 euro mensili non è necessariamente distrattivo.
La congruità è una relazione.
Occorre mettere in rapporto il pagamento con:
la durata dell’attività;
le funzioni concretamente esercitate;
la complessità della struttura societaria;
l’impegno richiesto;
le responsabilità assunte;
i compensi storicamente riconosciuti;
i parametri delle imprese comparabili;
i risultati dell’attività;
la situazione economico-finanziaria dell’impresa;
la periodicità e le modalità dei pagamenti;
la documentazione contemporanea ai fatti.
Il punto non è stabilire quale sia il “giusto compenso” in astratto.
Il punto è verificare se il denaro uscito dalla società trovi una reale contropartita economico-giuridica.
14. La sequenza corretta dell’accertamento
La giurisprudenza più recente consente quindi di costruire l’accertamento secondo una sequenza logica precisa.
Primo livello: esistenza del titolo.
Occorre verificare se l’amministratore possa realmente vantare un credito verso la società.
Secondo livello: effettività della prestazione.
Il titolo non può essere puramente nominale. Occorre stabilire quale attività sia stata concretamente svolta nell’interesse dell’impresa.
Terzo livello: congruità del quantum.
La somma deve essere proporzionata alla prestazione.
Quarto livello: qualificazione del pagamento.
Se manca il credito o il compenso è meramente apparente o radicalmente sproporzionato, il fatto può assumere natura distrattiva.
Se il credito è effettivo e l’importo congruo, viene meno la ragione per qualificare il pagamento come una sottrazione priva di causa.
Quinto livello: eventuale preferenzialità.
Resta da accertare se il pagamento sia stato eseguito allo scopo di favorire quel creditore — coincidente con l’amministratore — a danno degli altri.
La bancarotta preferenziale non è infatti una qualificazione automatica di ogni pagamento di un credito effettuato durante la crisi: l’art. 322, comma 3, CCII continua a richiedere lo specifico elemento finalistico previsto dalla norma.
15. Quando il compenso può diventare distrazione
La bancarotta fraudolenta patrimoniale viene quindi in rilievo soprattutto quando la causale “compenso” non supera la verifica sostanziale.
È il caso del compenso riferito a un’attività mai eseguita; dell’importo radicalmente sproporzionato; della deliberazione costruita soltanto dopo il prelievo o destinata a conferirgli una giustificazione apparente; del prelievo genericamente attribuito all’attività dell’amministratore senza che sia possibile ricostruirne il criterio di quantificazione; dell’incasso di crediti sociali trattenuti personalmente e successivamente qualificati come compenso.
In tali situazioni manca il dato essenziale della preferenza:
non viene soddisfatto un vero creditore.
Viene sottratta una risorsa della società.
16. Quando può configurarsi la bancarotta preferenziale
La situazione muta quando l’amministratore sia effettivamente creditore della società e il compenso risulti proporzionato all’attività svolta.
Qui la fuoriuscita di denaro trova una contropartita: viene estinto un debito realmente esistente.
Il pregiudizio non consiste quindi necessariamente nella diminuzione ingiustificata del patrimonio, ma nella possibile alterazione dell’ordine di soddisfacimento dei creditori.
È il nucleo della bancarotta preferenziale.
Anche in questo caso, tuttavia, occorre dimostrare il relativo dolo specifico: la volontà di favorire taluno dei creditori a danno degli altri.
La qualificazione preferenziale non può essere utilizzata come semplice “reato residuale” ogni volta che venga esclusa la distrazione.
17. La prova diventa il vero terreno del processo
L’evoluzione giurisprudenziale produce una conseguenza processuale molto rilevante.
Nei procedimenti nei quali venga contestato come distrattivo il compenso dell’amministratore, il punto centrale non può essere soltanto la documentazione societaria formale.
Diventano decisivi tutti gli elementi capaci di ricostruire titolo, attività e quantum.
La difesa dovrebbe quindi verificare, tra l’altro, la durata dell’incarico, l’effettiva presenza nella gestione, le operazioni seguite, la corrispondenza professionale, i verbali, gli incarichi concretamente svolti, i compensi percepiti negli esercizi precedenti, quelli riconosciuti a precedenti amministratori, gli eventuali parametri di mercato, i risultati della gestione, la contabilità e la regolarità temporale dei pagamenti.
Dopo Cass. n. 12285/2025 è particolarmente rischioso limitarsi ad affermare genericamente che “la somma era modesta” o che “l’amministratore aveva lavorato”.
Occorre indicare gli elementi attraverso i quali il giudice possa misurare quella prestazione.
Conclusioni
La giurisprudenza sul compenso dell’amministratore rappresenta un esempio particolarmente significativo di progressiva sostituzione degli automatismi formali con un giudizio sulla reale struttura economico-patrimoniale dell’operazione.
Il primo orientamento ha attribuito rilievo decisivo alla determinazione assembleare prevista dall’art. 2389 c.c., considerando distrattiva l’autoliquidazione di un credito non determinato nel quantum.
Parallelamente si è sviluppato un diverso indirizzo, fondato sulla reale esistenza del credito e sulla proporzione tra compenso e attività prestata.
Cass. n. 36416/2023 ha trasformato questi elementi nel principale criterio distintivo.
Cass. n. 32161/2024 ne ha precisato la duplice struttura: effettività dell’an e congruità del quantum.
Cass. n. 12285/2025 ha però impedito una lettura eccessivamente semplificata del principio: il diritto al compenso non deriva dall’art. 36 Cost. e permane una significativa tensione tra la costruzione penalistica più recente e la disciplina civilistica dell’art. 2389 c.c.; soprattutto, la prestazione e la congruità devono essere dimostrate attraverso dati concreti.
Cass. n. 19402/2025 ha infine chiarito il limite soggettivo dell’orientamento: la mera qualità di amministratore di fatto non genera di per sé un credito al compenso.
L’approdo del 2026 conferma così una regola che può essere espressa in termini essenziali:
non è la presenza o l’assenza della delibera, isolatamente considerate, a distinguere la distrazione dalla preferenza.
Occorre verificare se dietro il pagamento esista un credito reale, se questo corrisponda a un’attività effettivamente svolta e se l’importo sia congruo.
Solo dopo questa verifica è possibile stabilire se il patrimonio sociale sia stato realmente distratto oppure se sia stato soddisfatto — eventualmente in modo preferenziale — uno dei suoi creditori.