Bancarotta preferenziale

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La bancarotta preferenziale si distingue dalla bancarotta patrimoniale e da quella documentale perché non colpisce la sottrazione di beni dal patrimonio dell’impresa né la manipolazione delle scritture contabili. La fattispecie interviene su un piano diverso: reprime l’alterazione dell’ordine concorsuale e della parità di trattamento tra i creditori.

Il reato si configura quando l’imprenditore, prima o durante la procedura, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione allo scopo di favorire alcuni creditori a danno degli altri.

A differenza della bancarotta fraudolenta patrimoniale, il pagamento preferenziale riguarda debiti realmente esistenti. L’illiceità della condotta non deriva dunque dall’inesistenza del credito soddisfatto, ma dal fatto che, in presenza di una situazione di insolvenza, il debitore non può scegliere arbitrariamente quali creditori privilegiare, alterando l’ordine concorsuale.

La bancarotta preferenziale occupa, sotto questo profilo, una posizione intermedia rispetto alle altre forme di bancarotta: non determina necessariamente un impoverimento assoluto del patrimonio dell’impresa, ma altera il criterio di distribuzione delle risorse residue.

Il bene giuridico tutelato non è quindi l’integrità dell’attivo patrimoniale in sé considerata, bensì la par condicio creditorum, ossia il principio secondo cui i creditori devono concorrere secondo le regole stabilite dall’ordinamento e senza preferenze arbitrarie.

La simulazione di titoli di prelazione può realizzarsi anche mediante operazioni finanziarie formalmente lecite ma sostanzialmente dirette a trasformare un credito chirografario in credito privilegiato in prossimità del dissesto.

La giurisprudenza ha ritenuto configurabile la bancarotta preferenziale nel caso di mutui fondiari assistiti da ipoteca utilizzati esclusivamente per ripianare pregresse esposizioni bancarie, determinando la trasformazione del credito della banca da chirografario a privilegiato con pregiudizio per gli altri creditori della procedura (Cass. pen., sez. I, 18 maggio 2018, n. 51861).

Anche strumenti civilisticamente leciti possono assumere rilievo penale quando siano utilizzati per alterare l’ordine concorsuale. In questa prospettiva, la Cassazione ha riconosciuto la configurabilità della bancarotta preferenziale in ipotesi di compensazione volontaria realizzata nella fase di insolvenza al fine di favorire specifici creditori a discapito della massa (Cass. pen., sez. V, 26 aprile 2022, n. 26412).

La configurabilità del reato richiede tuttavia una concreta alterazione della par condicio creditorum. Occorre pertanto accertare l’esistenza di altri creditori rimasti insoddisfatti a causa del pagamento preferenziale eseguito dall’imprenditore; tale prova non può essere desunta automaticamente dal principio civilistico di non contestazione, ma deve emergere da elementi positivi acquisiti nel processo penale (Cass. pen., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 3797).

Quando il pagamento abbia ad oggetto crediti assistiti da privilegio, la lesione della par condicio richiede inoltre che risultino insoddisfatti altri crediti di pari grado o di grado prevalente. Non è invece sufficiente il mero pregiudizio arrecato a creditori chirografari o subordinati rispetto alla posizione soddisfatta (Cass. pen., sez. V, 14 giugno 2018, n. 50495).

La configurabilità della bancarotta preferenziale richiede inoltre la concreta alterazione della par condicio creditorum, con conseguente necessità di accertare l’esistenza di altri creditori rimasti insoddisfatti a causa del pagamento preferenziale eseguito dall’imprenditore. Tale prova non può tuttavia essere ricavata automaticamente dal principio civilistico di non contestazione, ma deve emergere da elementi positivi acquisiti nel processo penale Quando il pagamento abbia ad oggetto crediti assistiti da privilegio, la lesione della par condicio creditorum richiede inoltre che risultino insoddisfatti altri crediti di pari grado o di grado prevalente. Non è invece sufficiente il mero pregiudizio arrecato a creditori chirografari o titolari di posizioni subordinate rispetto a quella soddisfatta (Cass. pen., sez. V, 3 ottobre 2018, n. 54502).

L’elemento soggettivo richiede il dolo specifico di favorire un creditore a danno degli altri.

In tema di concorso dell’extraneus nel reato proprio dell’amministratore, la giurisprudenza ha chiarito che il terzo concorrente risponde di bancarotta preferenziale quando abbia consapevolmente sostenuto o agevolato il pagamento preferenziale, con la coscienza dell’effetto di alterazione della par condicio creditorum. Non è invece necessaria la specifica conoscenza dello stato di dissesto della società, essendo sufficiente la consapevolezza della preferenza accordata a un creditore a discapito degli altri (Cass. pen., sez. V, 27 marzo 2018, n. 27141).

Risponde di concorso in bancarotta preferenziale anche il creditore estraneo alla compagine sociale che fornisca un contributo causale determinante alla lesione della par condicio creditorum, nella consapevolezza dello stato di dissesto della società e del vantaggio preferenziale ottenuto rispetto agli altri creditori. La responsabilità può configurarsi anche quando l’operazione sia realizzata mediante strumenti civilisticamente leciti, come la compensazione, qualora tali atti siano concretamente utilizzati per alterare l’ordine concorsuale dei pagamenti (Cass. pen., sez. V, 25 giugno 2025, n. 25506).

La finalità preferenziale può tuttavia essere esclusa quando il pagamento sia diretto prevalentemente alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale o al ragionevole tentativo di evitare il dissesto. In tali ipotesi, l’interesse perseguito dall’amministratore non è quello di favorire un singolo creditore a danno degli altri, ma di preservare la continuità aziendale e la sopravvivenza finanziaria dell’impresa (Cass. pen., sez. V, 5 giugno 2018, n. 54465).

Distinzione tra bancarotta preferenziale e bancarotta distrattiva

La violazione della par condicio creditorum presuppone tuttavia che il pagamento riguardi rapporti suscettibili di concorrere nella distribuzione dell’attivo fallimentare. Non integra quindi bancarotta preferenziale il pagamento del canone di locazione relativo all’abitazione familiare del fallito, trattandosi di rapporto destinato al soddisfacimento di esigenze primarie della persona e sottratto, per la sua natura strettamente personale, alla logica concorsuale della procedura (Cass. pen., sez. V, 8 ottobre 2018, n. 54512).

La violazione della par condicio presuppone inoltre che il pagamento riguardi rapporti suscettibili di concorrere nella distribuzione dell’attivo fallimentare. Non integra quindi bancarotta preferenziale il pagamento del canone di locazione relativo all’abitazione familiare del fallito, trattandosi di rapporto destinato al soddisfacimento di esigenze primarie della persona e sottratto, per la sua natura personale, alla logica concorsuale della procedura (Cass. pen., sez. V, 16 aprile 2018, n. 32637).

In particolare, il pagamento del compenso dell’amministratore o del liquidatore può integrare bancarotta preferenziale — e non distrattiva — quando il compenso risulti proporzionato all’attività concretamente svolta, pur in assenza di una valida delibera societaria che ne abbia formalmente autorizzato la corresponsione. Diversamente, l’autoattribuzione di compensi sproporzionati o privi di giustificazione economica assume natura distrattiva, comportando un ingiustificato depauperamento del patrimonio sociale (Cass. pen., sez. V, 12 aprile 2018, n. 32378).

Integra inoltre bancarotta fraudolenta per distrazione il prelievo di somme effettuato dall’amministratore a titolo di compenso quando lo statuto si limiti a prevedere genericamente il diritto alla remunerazione senza una concreta determinazione dell’importo mediante delibera assembleare. In tali ipotesi, infatti, il credito può ritenersi certo nell’an ma non liquido nel quantum, con conseguente illegittimità di qualsiasi forma di autoliquidazione dei compensi (Cass. pen., sez. V, 5 giugno 2018, n. 30105).

La distinzione tra bancarotta distrattiva e preferenziale in materia di compensi dell’amministratore richiede una verifica sostanziale della reale esistenza, congruità e giustificazione economica del credito vantato nei confronti della società. Il pagamento di compensi effettivamente maturati per attività gestoria concretamente svolta può integrare bancarotta preferenziale, in quanto diretto a soddisfare indebitamente un creditore a discapito degli altri. Diversamente, l’autoattribuzione di somme prive di valida giustificazione, sproporzionate o fondate su delibere meramente apparenti assume natura distrattiva, determinando una stabile sottrazione di risorse al patrimonio sociale (Cass. Pen. 36146/23).

In questa prospettiva, il prelievo di somme dalle casse sociali effettuato dall’amministratore in assenza di una formale delibera assembleare o di adeguata documentazione giustificativa non assume automaticamente natura distrattiva quando gli importi risultino proporzionati all’attività concretamente svolta o alle spese sostenute nell’interesse della società. In tali ipotesi, la condotta può integrare bancarotta preferenziale, in quanto diretta a soddisfare indebitamente il credito dell’amministratore rispetto agli altri creditori, senza determinare una definitiva sottrazione delle risorse al patrimonio sociale (Corte app. Roma, sez. II, 3 maggio 2024, n. 4133).

La corresponsione di somme collegate a un’attività gestoria effettivamente svolta può integrare, a seconda dei casi, una forma di bancarotta preferenziale, mentre il prelievo di importi privi di giustificazione o sproporzionati rispetto all’attività prestata può assumere natura distrattiva (Cass. pen., sez. V, 13 giugno 2024, n. 32161 - Cass. pen., sez. V, 11 maggio 2023, n. 36416).