Intercettazioni: Accesso ai Supporti Contenenti le Registrazioni e Obblighi del PM - Art. 268 c.p.p.

FATTI DI CAUSA 1. Il Tribunale di Catanzaro, sezione per il riesame, con l'ordinanza in epigrafe confermava il provvedimento emesso il 1 giugno 2023 dal Giudice per le indagini preliminari, applicativo della misura della custodia in carcere nei confronti di Po.Sa., indagato - essenzialmente sulla base dei risultati di operazioni intercettative - in ordine al delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen. (capo 1), per avere fatto parte della 'ndrina di Ce. facente capo ai fratelli Fr.Ba. e An.Ba., e dei reati fine di estorsione e tentata estorsione in danno di Na.Ci. e della ditta Consorzio Stabile Prometeo impegnata nei lavori di costruzione del metanodotto nella provincia vibonese (capi 38 e 39). 1.1. Il Tribunale disattendeva l'eccezione preliminare di inutilizzabilità delle intercettazioni in quanto non evasa dal pubblico ministero la richiesta di ascolto delle tracce foniche d'interesse, sul rilievo del mancato adempimento dell'onere difensivo di tempestività della richiesta. La difesa dell'indagato, benché a conoscenza della consistenza del quadro indiziario fin dall'esecuzione del provvedimento coercitivo del 1 giugno e dell'avvenuta fissazione dell'udienza del riesame per il 27 giugno con avviso del 19 giugno, aveva presentato al pubblico ministero l'istanza di ascolto delle tracce audio solo il 22 giugno 2023 in prossimità della medesima udienza, senza considerare la mole complessiva del materiale intercettativo raccolto nel procedimento a carico di plurimi coindagati. Il Tribunale riteneva parimenti infondata l'ulteriore eccezione di inutilizzabilità per il mancato rilascio di copia del decreto intercettativo n. 1165/2019 emesso in un diverso procedimento, non essendo sindacabile la mancata acquisizione formale di tale decreto in assenza di contestazioni difensive circa la sua inesistenza o illegittimità. 1.2. Nel merito, la prova cautelare della intraneità dell'indagato alla cosca mafiosa emergeva, oltre che dalla partecipazione alle attività estorsive di cui ai due reati fine rientranti nel programma del sodalizio, dagli espliciti contenuti della conversazione captata il 31 luglio 2019 fra Po.Sa. e Fr.Ba., dimostrativa del coinvolgimento dell'indagato nelle dinamiche interne della cosca. L'assunto dell'affidabilità criminale di Po.Sa. e dello stabile vincolo associativo con la cosca Barbieri era riscontrato dagli esiti delle operazioni intercettative riguardanti gli episodi estorsivi ai quali Po.Sa. aveva preso parte, aggravati ex art. 416-bis. 1 cod. pen. nella forma dell'avvalimento e dell'agevolazione mafiosa. Per il primo in danno di Na.Ci., la consapevolezza e la partecipazione morale al delitto era desunta dall'accertata presenza di Po.Sa. alle conversazioni intercorse il 23 ottobre 2019 fra Fr.Ba., Vi.Cr. e Do.Ci., finalizzate all'organizzazione materiale della illecita riscossione del denaro, nonché dall'istigazione a tenere nell'occasione un atteggiamento fermo verso i rosarnesi e dalla richiesta di trarne il pur modesto guadagno per sé di 50 Euro. Per il secondo in danno del Consorzio Stabile Prometeo, dalla prova intercettati va di cui alle conversazioni di Fr.Ba. del 5 e del 7 ottobre 2019 emergeva la partecipazione diretta di Po.Sa. detto anche Tu. o Tu. ("Po." o "Po.") all'esecuzione di un atto intimidatorio di danneggiamento al cantiere della ditta mediante bottiglie incendiarie. 1.3. Circa le esigenze cautelari, il Tribunale, richiamata la presunzione legale di pericolosità e di esclusiva adeguatezza della custodia in carcere per i delitti contestati, dava peraltro conto della attualità e della concretezza del pericolo di reiterazione criminosa, alla luce della persistente operatività del sodalizio mafioso e dell'assenza di prova dell'avvenuta recisione di ogni legame con il circuito 'ndranghetistico, stimando perciò unica misura adeguata a farvi fronte quella di massimo rigore. 2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'indagato chiedendo l'annullamento dell'ordinanza del riesame, di cui si denunzia la violazione di legge e il vizio di motivazione per gli specifici profili: - dell'inutilizzabilità delle intercettazioni per il denegato accesso della difesa dell'indagato all'ascolto delle registrazioni audio delle conversazioni intercettate, e dell'inutilizzabilità delle intercettazioni disposte in altro procedimento per l'omesso rilascio di copia del relativo decreto autorizzativo n. 1165/19, circostanze che avrebbero precluso l'esercizio dei diritti della difesa; - del difetto di gravità indiziaria per il reato fine di cui al capo 38), essendosi Po.Sa. limitato ad essere presente alle conversazioni fra gli organizzatori ed esecutori dell'episodio estorsivo in danno di Nazzareno Occhiello, senza fornire alcun contributo materiale o morale; - del difetto di gravità indiziaria per la tentata estorsione di cui al capo 39), non essendovi prova certa dell'identificazione di "Po." o "Po." -richiamato nei dialoghi captati fra terzi - nella persona dell'indagato; - del difetto di gravità indiziaria per l'addebito di partecipazione alla 'ndrina di Ce. facente capo ai fratelli Fr.Ba. e An.Ba. (capo 1), supportato solo dall'asserito rapporto fiduciario affermato sulla base della conversazione fra Po. e Fr.Ba. e del ritenuto coinvolgimento dell'indagato nelle suddette fattispecie estorsive, mentre si sarebbe trattato di un mero rapporto di frequentazione o vicinanza e non di stabile messa a disposizione; - della carenza dei requisiti di concretezza e attualità del giudizio prognostico in tema di esigenze cautelari, tenuto conto dell'attuale impiego di Po.Sa. in una stabile attività lavorativa e della distanza temporale dalla commissione dei reati risalente al 2019. 3. Il ricorso è stato trattato in forma cartolare. Diritto RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo (in ordine logico) motivo di ricorso in rito è fondato, con il conseguente assorbimento delle restanti questioni dedotte. Va premesso che la prova cautelare relativa al quadro di gravità indiziaria sia per il delitto di partecipazione associativa alla 'ndrina di Ce. facente capo ai fratelli Fr.Ba. e An.Ba. che per i reati fine di estorsione e tentata estorsione, contestati all'indagato, è fondata esclusivamente - come si è già detto - sui contenuti dei dialoghi captati e trascritti in motivazione. Con riguardo alla dedotta nullità conseguente alla mancata presa in considerazione da parte del pubblico ministero della richiesta di ascolto delle specifiche tracce audio d'interesse, per approntare la strategia difensiva in sede di riesame dell'ordinanza coercitiva, l'ordinanza impugnata ha disatteso l'eccezione ritenendo l'insussistenza della lamentata lesione delle prerogative difensive, sul duplice assunto che la mole complessiva del materiale intercettativo raccolto nel procedimento a carico di plurimi coindagati non consentiva l'agevole estrazione di quelle di interesse dell'indagato, e che l'istanza era intempestiva, essendo stata formulata il 22 giugno a ridosso dell'udienza camerale del riesame fissata (fin dall'avviso del 19 giugno) per il 27 giugno 2023. Ritiene il Collegio che la motivazione dell'ordinanza del riesame sul punto risulti contraddittoria e per taluni versi apodittica laddove, pur riconoscendo che la richiesta del difensore era specificamente diretta all'ascolto delle (invero molto limitate) intercettazioni a sostegno della misura coercitiva, sostiene tuttavia la difficoltà di estrazione delle relative tracce foniche "tenuto conto della mole complessiva del materiale intercettativo raccolto nel presente procedimento" a carico di "plurimi coindagati"-, circostanza questa, a ben vedere, affatto eccentrica a fronte dell'avvenuta selezione da parte del difensore delle sole (ben poche) intercettazioni rilevanti di cui si chiedeva l'ascolto. La valutazione del Tribunale non appare conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in materia, che è ispirata all'esigenza di consentire la tempestiva e incondizionata possibilità dell'indagato di esaminare tutti gli atti e le fonti di prova che sono stati utilizzati dal pubblico ministero nell'avanzare la richiesta della misura cautelare, che devono rimanere a disposizione della difesa dopo l'adozione della stessa. Proprio in virtù di tali principi, la giurisprudenza riconosce che, a seguito dell'adozione della misura cautelare, il difensore ha diritto di ottenere l'accesso ai supporti magnetici o informatici contenenti la registrazione delle conversazioni captate, anche mediante l'ascolto delle tracce foniche, in vista del giudizio di riesame e senza che l'istanza debba essere ulteriormente circoscritta mediante l'indicazione dei RIT di riferimento (Sez. 6, n. 26447 del 14/04/2021, Puglia, Rv. 281689-01 e -02; Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019, Spada, Rv. 275868-02). L'illegittima compressione del diritto di difesa, derivante dal rifiuto o dall'ingiustificata omissione o ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore detto ascolto, dà luogo a una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen., in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova che, pur non inficiando il risultato probatorio, ne impedisce l'utilizzo in fase cautelare (Sez. U, n. 20300 del 22/4/2010, Lasala, Rv. 246907; v. anche C. cost., n. 336 del 2008, secondo cui "l'ascolto diretto delle conversazioni o comunicazioni intercettate non può essere surrogato dalle trascrizioni effettuate, senza contraddittorio, dalla polizia giudiziaria", riconoscendo il diritto incondizionato della difesa di accedere alla prova diretta). 2. Nel caso in esame, la difesa dell'indagato aveva adempiuto all'onere di specificità dell'istanza, avendo precisato che richiedeva solo le intercettazioni che erano state utilizzate dal pubblico ministero nella richiesta cautelare e che erano agevolmente individuabili sulla base di una mera operazione ricognitiva di tipo materiale. Né il diritto della parte poteva essere limitato adducendo la presunta impossibilità di predisporre in tempo utile la estrazione del materiale intercettativo, a causa dell'elevato numero complessivo delle stesse riguardanti plurimi coindagati, in quanto le eventuali difficoltà organizzative non possono ricadere a carico della difesa, che è gravata del rispetto di termini ristretti per procedere all'impugnazione cautelare, mentre è onere dell'accusa predisporre quanto necessario per assolvere compiutamente al suddetto obbligo di accesso al richiesto ascolto delle tracce audio (Sez. 6, n. 26447/2021 cit.). Deve conseguentemente affermarsi il principio secondo cui l'istanza difensiva volta ad ottenere l'accesso all'ascolto delle tracce foniche delle sole intercettazioni indicate nella richiesta e utilizzate nell'ordinanza cautelare, è di per sé specifica e circoscritta, a nulla rilevando la circostanza che, in concreto, tali intercettazioni possano essere complessivamente in numero più o meno elevato con riguardo a una pluralità di coindagati, essendo in ogni caso onere del pubblico ministero garantire il diritto della difesa di ciascuno di essi. 3. Quanto al prescritto onere di tempestività dell'istanza, non può seriamente dubitarsi che essa, nella specie, sia stata presentata dal difensore tempestivamente, recando la data del 22 giugno, antecedente rispetto all'udienza del riesame fissata, con l'avviso del 19 giugno, per il successivo giorno 27 giugno 2023. La richiesta difensiva era intervenuta in tempo utile, dati i ristretti limiti di tempo intercorrenti tra la comunicazione dell'avviso e la data d'udienza del riesame, per essere assolta in tale lasso temporale. Né può affermarsi, come si sostiene nell'ordinanza impugnata, che la difesa avrebbe dovuto inoltrare l'istanza già nel momento in cui era venuta a conoscenza dell'esecuzione del provvedimento cautelare, poiché la richiesta di accedere alle registrazioni di conversazioni intercettate utilizzate ai fini della adozione di un'ordinanza di custodia cautelare è propriamente funzionale al giudizio e alla decisione del riesame. D'altra parte, va rilevato che, pur essendosi talora in giurisprudenza affermato che per verificare la tempestività dell'istanza rivolta al P.M., in vista del giudizio di riesame, per l'accesso ai supporti magnetici o informatici contenenti le registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive, utilizzate per l'emissione di un provvedimento di coercizione personale, occorre avere riguardo al momento nel quale la parte interessata ha avuto cognizione dell'ordinanza cautelare (Sez. 4, n. 38129 del 05/06/2014, Caushaj, Rv. 261060), non può sottacersi che i rapidi progressi dell'evoluzione tecnologica hanno comportato una accentuata velocizzazione delle operazioni in parola. Di tal che, anche per quest'aspetto, appaiono distoniche le affermazioni contenute nella impugnata ordinanza circa la prossimità della istanza all'udienza e la mole complessiva del materiale intercettativo raccolto. 4. La richiesta difensiva comportava pertanto l'ineludibile obbligo per il pubblico ministero di provvedere in tempo utile rispetto all'udienza del Tribunale del riesame, il quale deve decidere senza dilazioni, che sono incompatibili con la specifica procedura de libertate. E la violazione di detto obbligo, comportando un vizio del procedimento di acquisizione della prova per l'illegittima compressione del diritto di difesa, ha determinato una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 25964 del 18/06/2021, Cespedes, Rv. 281974-01 e -02). Con riguardo alle conseguenze invalidanti che ne derivano, esclusa l'inutilizzabilità dibattimentale delle intercettazioni laddove esse siano state correttamente acquisite, gli effetti dell'accertata nullità per violazione del diritto di difesa sono destinati ad operare limitatamente all'ambito del subprocedimento cautelare, con la conseguenza che le suddette intercettazioni non possono essere utilizzate come prova in tale giudizio, attesa la denegata possibilità di riscontrarne la effettiva conformità alla traccia fonica (Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019, Spada, Rv. 275868). Resta da verificare se la nullità in esame travolga la sola ordinanza adottata in sede di impugnazione o si estenda all'intero subprocedimento cautelare travolgendo anche il provvedimento coercitivo. Orbene, ritiene il Collegio che debba essere annullata senza rinvio sia l'ordinanza del Tribunale del riesame che quella coercitiva del Giudice per le indagini preliminari soltanto nel caso in cui - come quello in esame - il rifiuto o l'omissione ingiustificati del pubblico ministero abbia determinato, con l'inutilizzabilità infraprocedimentale delle intercettazioni, il venir meno del quadro indiziario, che era basato esclusivamente proprio su quelle captazioni e non anche su ulteriori, plurimi elementi indiziari, neppure sommariamente indicati in motivazione (Sez. 6, n. 32391 del 22/05/2019, Rugnetta, Rv. 276476). Rimangono assorbiti, all'evidenza, i restanti motivi di ricorso concernenti l'apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari. PQM P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e quella emessa il 1 giugno 2023 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catanzaro nei confronti di Po.Sa., del quale ordina l'immediata scarcerazione se non detenuto per altra causa. Manda alla Cancelleria per l'immediata comunicazione al Procuratore generale in sede per quanto di competenza ai sensi dell'art. 626 cod. proc. pen.. Così deciso il 22 dicembre 2023. Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2024.