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Intercettazioni con Trojan Horse: Utilizzabilità senza Necessità di Attività Criminosa - Art. 266 c.p.p.

Cassazione penale sez. VI, 30/01/2024, n.9158

In tema di reati contro la pubblica amministrazione, sono utilizzabili le intercettazioni mediante captatore informatico (c.d. "trojan horse") eseguite nei luoghi di cui all'art. 614 cod. pen. tra il 31 gennaio 2019 e il 31 agosto 2020, anche se non vi era motivo di ritenere che vi si stesse svolgendo attività criminosa, essendo in vigore nel suddetto intervallo temporale la disciplina introdotta dall'art. 6 d.lgs. 29 dicembre 2017, n. 216 (che ha parzialmente esteso ai procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la disciplina delle intercettazioni prevista per i delitti di criminalità organizzata dall'art. 13 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito in legge 12 luglio 1991, n. 203) e dall'art. 1, comma 3, legge 9 gennaio 2019, n. 3 (la quale, abrogando il comma 2 dell'art. 6 del citato d.lgs. n. 216 del 2017, ha eliminato la restrizione dell'uso del captatore informatico nei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen.) atteso che la prima di tali norme, non rientrando tra quelle per le quali l'art. 9 del medesimo d.lgs. n. 216 del 2017 ha disposto il differimento dell'entrata in vigore, è efficace dal 26 gennaio 2018, mentre la seconda è efficace dal 31 gennaio 2019.

La sentenza integrale

RITENUTO IN FATTO
1. Il ricorrente impugnava l'ordinanza con la quale il Tribunale del riesame di Palermo, pronunciando in sede di appello, confermava il rigetto della richiesta di revoca della misura cautelare degli arresti domiciliari, disposta in relazione ai reati di cui all'art. 318 cod. pen. asseritamente commessi dall'indagato. Nelle more del procedimento, la misura degli arresti domiciliari veniva sostituita con quella dell'interdizione temporanea dall'esercizio di attività inerenti alla gestione di pratiche auto, come risultante dall'ordinanza del 25 ottobre 2023 acquisita da questa Corte.

2. Avverso tale decisione, il ricorrente ha proposto tre motivi di ricorso, cui seguiva il deposito di una prima memoria difensiva pervenuta in data 29 dicembre 2023 ed un'ulteriore memoria, con documenti allegati, in data 23 gennaio 2024.

2.1. Con il primo motivo, deduce l'inutilizzabilità delle intercettazioni eseguite mediante captatore informatico installato sul cellulare in uso alla coindagata Pa.Gi., che costituirebbero la fonte - sostanzialmente esclusiva - della gravità indiziaria.

La difesa del ricorrente, dopo aver ripercorso l'evoluzione normativa e giurisprudenziale concernente l'uso del captatore informatico, ha sottolineato che il decreto autorizzativo veniva emesso (in data 17 settembre 2020) facendo riferimento alla disciplina dettata dall'art.13 del d.l. n.152 del 1991, sul presupposto che l'indagine concerneva reati contro la pubblica amministrazione puniti con pena non inferiore nel massimo a cinque anni di reclusione.

Il ricorrente ha dedotto l'inutilizzabilità delle intercettazioni ottenute mediante captatore informatico, disposte senza alcuna limitazione rispetto ai luoghi di privata dimora, applicando in malam partem la disciplina dettata per i soli reati di criminalità organizzata.

2.2. Con il secondo motivo, il ricorrente ha eccepito l'illegittimità costituzionale degli artt. 266, commi 2 e 2-bis, cod. proc. pen. nonché dell'art. 13 del d.l. n. 152 del 1991, così come interpretati a seguito della sentenza "Scurato" delle Sezioni unite, in quanto contrastanti con i principi di cui agli artt. 2,3,14 e 15 Cost.

Evidenzia il ricorrente che la Cassazione, sulla base dell'interpretazione di una normativa (d.l. n. 152 del 1991) introdotta quando non era neppure ipotizzabile l'utilizzo del captatore informatico, ha ritenuto legittime le intercettazioni svolte tramite tale sistema, in tal modo realizzando una modalità particolarmente invasiva rispetto alla tutela della segretezza delle conversazioni e l'inviolabilità del domicilio.

L'interpretazione recepita dalla giurisprudenza, infatti, ha dato luogo a forme di autorizzazione "in bianco", mediante le quali le captazioni sono consentite in qualunque luogo, neppure preventivamente individuabile, eludendo il limite generale previsto dall'art. 266, comma 2, cod. proc. pen. che, per le intercettazioni ambientali in luoghi di privata dimora, richiede che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa.

L'utilizzo del captatore informatico, anche al di fuori dei reati in tema di criminalità organizzata, determinerebbe la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, comportando un'eccessiva compressione dei diritti tutelati dagli artt. 14 e 15 Cost.

2.3. Con il terzo motivo, infine, deduce violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla ritenuta persistenza delle esigenze cautelari, nonostante il ricorrente avesse rinunciato all'autorizzazione amministrativa necessaria per lo svolgimento delle attività concernenti le pratiche automobilistiche.

2.4. Con i motivi aggiunti, la difesa del ricorrente ha ulteriormente illustrato e motivato le ragioni poste a fondamento del ricorso, introducendo anche elementi di novità.

In particolare, nella memoria da ultimo depositata, il ricorrente sottolinea che il decreto emesso d'urgenza dal pubblico ministero (n.1915/2020) indica tra i reati oggetto di accertamento anche quello di corruzione commesso il 9 settembre 2020. Se ne deduce, pertanto, che si tratterebbe di una nuova ed autonoma iscrizione, successiva al 31 agosto 2020 (data dalla quale si applicano le nuove norme in tema di intercettazioni). Quanto detto comporterebbe che il decreto d'urgenza e la convalida del giudice per le indagini preliminari dovevano necessariamente indicare se e per quali ragioni le captazioni potevano essere eseguite anche in luoghi di privata dimora. La violazione delle specifiche prescrizioni dettate dall'art 266, commi 2 e 2-bis, cod. proc. pen., determinerebbe l'inutilizzabilità delle intercettazioni.

Diritto
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.

2. L'esame del primo motivo di ricorso richiede la sintetica ricostruzione dei plurimi interventi normativi che si sono succeduti in materia.

La disciplina delle intercettazioni mediante captatore informatico, in relazione ai reati contro la pubblica amministrazione, è stata introdotta dall'art. 6 del D.Lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, con il quale si prevedeva che, per i reati puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni di reclusione, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 del d.l. 13 maggio 1991, n. 152.

Al contempo, il comma 2 del citato art.6 stabiliva che le intercettazioni di comunicazioni tra presenti nei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen., non potevano essere eseguite mediante l'inserimento di un captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, quando non vi era motivo dì ritenere che ivi si stesse svolgendo l'attività criminosa.

Tale norma è entrata in vigore fin dal 26 gennaio 2018, allo scadere dell'ordinario termine di vacatio legis, non essendo ricompresa tra le previsioni per le quali l'art. 9 del suddetto decreto disponeva il differimento dell'entrata in vigore.

Successivamente, l'art. 1, comma 3, della legge 9 gennaio 2019, n. 3, recante "Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici" (cd. Spazzacorrotti)(ha disposto l'abrogazione dell'art. 6, comma 2, del D.Lgs. 29 dicembre 2017, n. 216.

È stata abrogata, pertanto, la norma della riforma delle intercettazioni che escludeva l'uso del captatore per realizzare intercettazioni nei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen., in mancanza del fondato motivo che ivi fosse in corso l'attività criminosa, in tal modo equiparandosi la disciplina a quella prevista per i delitti in tema di criminalità organizzata. Questa parte della l.n. 3 del 2019 è entrata in vigore il quindicesimo giorno dopo la pubblicazione della legge (avvenuta il 16 gennaio 2019) e quindi alla data del 31 gennaio 2019, a differenza di altre disposizioni per le quali la disciplina transitoria ne ha differito l'entrata in vigore al 1° gennaio 2020 (sul punto, in motivazione, Sez.U, civ., n. 741 del 15/1/2020, Rv. 656792).

La disciplina è stata ulteriormente modifica dall'art. 2 del d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, che ha novellato l'art. 266 cod. proc. pen., inserendo il comma 2-bis, la cui entrata in vigore è stata differita, per effetto di provvedimenti successivi, fino a pervenire alla effettiva vigenza fissata per i procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020.

In base all'attuale previsione normativa, pertanto, l'intercettazione mediante captatore informatico relativamente a determinati reati contro la pubblica amministrazione è consentita - ai sensi dell'art. 266, comma 2-bis, cod. proc. pen. - previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l'utilizzo anche nei luoghi indicati dall'articolo 614 cod. pen.

2.1. Sulla base della ricostruzione della complessa vicenda normativa che ha riguardato la disciplina delle intercettazioni mediante captatore nei reati contro la pubblica amministrazione, occorre in primo luogo individuare la disciplina regolante il caso di specie, ovverosia se si applichi il dettato dell'art. 6 del D.Lgs. n. 216 del 2017 (come modificato a seguito dell'abrogazione del comma 2) o quello dell'art. 266, comma 2-bis cod. proc. pen.

La difesa, infatti, ha eccepito che il decreto di intercettazioni contestato, facendo espresso riferimento ad un reato di corruzione commesso dopo la data del 31 agosto 2020, avrebbe dovuto rispettare la nuova previsione dell'art. 266, comma 2-bis cod. proc. pen.

Si tratta di una soluzione non condivisibile.

La risposta al quesito deve essere data interpretando la ratio sottesa alla disciplina transitoria (dettata dal D.Lgs. n.161 del 2019), secondo cui il novellato art. 266, comma I-bis, cod. proc. pen. si applica ai "procedimenti iscritti successivamente al 31 agosto 2020"; nell'interpretare tale previsione, occorre tener conto che il regime transitorio preventivamente dettato dall'art.9 D.Lgs. n. 216 del 2017 faceva riferimento alle "operazioni di intercettazione relative a provvedimenti" adottati successivamente all'entrata in vigore della riforma.

Risulta evidente che il legislatore del 2019, nell'intervenire sul regime transitorio, superando l'originaria previsione dettata dal D.Lgs. n. 216 del 2017, ha inteso evitare che, nell'ambito del medesimo procedimento penale, si dovessero applicare discipline diverse a seconda del momento in cui veniva emesso il provvedimento autorizzativo, essendosi ritenuto preferibile ancorare la disciplina normativa applicabile all'epoca di iscrizione del procedimento, con la conseguenza che le intercettazioni autorizzate, anche in epoca successiva al 31 agosto 2020, sono regolate dalla disciplina previgente.

Tale finalità risulterebbe del tutto frustrata ove si ritenesse, come suggerito dal ricorrente, che ciascuna iscrizione di notizia di reato confluita in tempi successivi nel medesimo procedimento debba ritenersi autonoma.

Ove così fosse, infatti, ne conseguirebbe l'effetto indesiderato della contemporanea applicazione di discipline diversificate nell'ambito del medesimo procedimento.

Né sussistono dubbi in ordine al fatto che, nel caso di specie, il procedimento sia unitario, ove si consideri l'omogeneità dei reati (corruzioni emerse man mano che le indagini andavano avanti), trattandosi di fatti per i quali è sicuramente sussistente la connessione di cui all'art. 12 cod. proc. pen. che, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, esclude che ci si trovi dinanzi a "procedimenti diversi" (Sez. U, n. 51 del 28/11/2019, Cavallo, Rv. 277395).

Deve, pertanto, affermarsi il principio secondo cui qualora nel medesimo procedimento, iscritto prima del 31 agosto 2020, siano state autorizzate intercettazioni in epoca precedente e successiva rispetto a tale data, si applica esclusivamente la disciplina previgente rispetto alle modifiche apportate dal d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, posto che la disciplina transitoria dall'art. 2, comma 8, del suddetto decreto, deroga al principio tempus regit actum e individua la disciplina applicabile con riguardo all'iscrizione del procedimento penale e non alla data dei singoli decreti autorizzativi.

2.2. Sulla base di tali osservazioni, deve ritenersi che la fattispecie in esame non è regolamentata dalla disciplina introdotta all'art. 266, comma 2-bis, cod. proc. pen. (in vigore per i procedimenti successivi al 31 agosto 2020), bensì dalla normativa precedentemente in vigore, che deve esser individuata nella previsione dell'art. 6, D.Lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, così come modificata - mediante l'abrogazione del comma 2 - da parte della I. 9 gennaio 2019, n. 3.

Nell'intervallo temporale considerato, le intercettazioni mediante captatore informatico, in relazione ai reati contro la pubblica amministrazione di cui al citato art. 6, potevano essere disposte senza che occorresse specificare le necessità investigative, né se nei luoghi di privata dimora si stesse svolgendo l'attività delittuosa.

Quanto detto consente di ritenere infondato il primo motivo di ricorso - anche tenendo conto delle specificazioni contenute nei motivi aggiunti - dovendo ritenersi la legittimità del provvedimento autorizzativo.

Deve pertanto affermarsi il principio secondo cui, in tema di reati contro la pubblica amministrazione, sono utilizzabili le intercettazioni mediante captatore informatico eseguite nei luoghi di cui all'art. 614 cod. pen. tra il 31 gennaio 2019 e il 31 agosto 2020, anche se non vi era motivo di ritenere che vi si stesse svolgendo attività criminosa. Nel suddetto intervallo temporale, infatti, era in vigore la disciplina introdotta dall'art. 6 del D.Lgs. n. 216 del 2017 (che ha parzialmente esteso ai procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la disciplina delle intercettazioni prevista per i delitti di criminalità organizzata dall'art. 13 del d.l. n. 152 del 1991) e dall'art. 1, comma 3, della I. n. 3 del 2019 (la quale, abrogando il comma 2 dell'art. 6 del citato D.Lgs. n. 216 del 2017, ha eliminato la restrizione dell'uso del captatore informatico nei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen. atteso che la prima di tali norme, non rientrando tra quelle per le quali l'art. 9 del medesimo D.Lgs. n. 216 del 2017 ha disposto il differimento dell'entrata in vigore, è efficace dal 26 gennaio 2018, mentre la seconda è efficace dal 31 gennaio 2019 (conf. Sez.U, civ., n. 741 del 15/1/2020, Rv. 656792).

3. Per completezza, è opportuno evidenziare come nella fattispecie in esame non rilevi la diversa questione, pendente dinanzi alle Sezioni unite, relativa all'individuazione della disciplina applicabile con riferimento all'utilizzabilità di intercettazioni in procedimenti diversi (rimessa da Sez.5, ord. n. 46832 del 14/11/2023).

Nel caso in esame, infatti, si è di fronte ad un unico procedimento, nel corso del quale sono state iscritte plurime notizie di reato connesse tra di loro e, quindi, in applicazione dei principi affermati da Sez. U "Cavallo", non si pone un problema di utilizzabilità in procedimenti diversi.

4. Il secondo motivo, volto a determinare la proposizione della questione di legittimità costituzionale è, prima ancora che manifestamente infondato, non proponibile per difetto di rilevanza nel caso in esame.

Il ricorrente assume che l'utilizzo del captatore informatico per eseguire intercettazioni anche in luoghi di privata dimora, risulterebbe in contrasto con le tutele costituzionali previste dagli artt. 14 e 15 Cost.

La proposizione di tale quesito, tuttavia, presupporrebbe che fosse stato dedotto e risultasse dall'ordinanza impugnata che le intercettazioni abbiano effettivamente avuto ad oggetto captazione ambientali eseguite in luoghi di privata dimora, solo in tal caso, infatti, potrebbe in ipotesi assumere rilievo la doglianza difensiva.

Nel caso di specie, tuttavia, tale elemento fattuale non è stato in alcun modo specificatamente dedotto e, invero, non risulta neppure dall'ordinanza genetica e da quella emessa in sede di riesame.

In ogni caso, si rileva che il denunciato vizio di illegittimità costituzionale è manifestamente infondato, dovendosi ritenere che la scelta legislativa di consentire l'uso del captatore informatico in relazione ai più gravi delitti contro la pubblica amministrazione non si pone in contrasto con il diritto alla segretezza della corrispondenza e di qualsiasi forma di comunicazione previsto dall'art. 15 Cost., limitando la compressione di tale diritto a fronte di specifiche esigenze di repressione di ipotesi delittuose di rilevante offensività (come già rilevato da Sez.6, n.3664 del 25/10/2023, dep. 29/1/2024, Di Chiara).

5. In relazione al terzo motivo di ricorso, concernente la perdurante sussistenza delle esigenze cautelari a seguito della cessazione dell'attività professionale, nell'ambito della quale i reati sarebbero stati realizzati, deve rilevarsi la sopravvenuta carenza di interesse, posto che la misura cautelare degli arresti domiciliari è stata sostituita con quella interdittiva che realizza proprio quell'impossibilità di proseguire nell'attività professionale funzionale alla reiterazione del reato.

6. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso deve essere rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

PQM
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso il 30 gennaio 2024.

Depositata in Cancelleria l'1 marzo 2024.

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