Peculato: sulla qualifica di incaricato di pubblico del dirigente di società in house

RITENUTO IN FATTO 1. Con la pronuncia impugnata la Corte di appello di Lecce, Sezione Distaccata di Taranto ha ribadito in parte la condanna di C.M., R.C. e P.L. - rispettivamente Direttore di esercizio, Direttore generale e Dirigente del Settore economico finanziario pro tempore della CTP (Consorzio Trasporti Provinciale) S.p.A. di Taranto - alle pene rideterminate e ritenute di giustizia per il reato di concorso in peculato continuato ed aggravato (artt. 110,81 e 314 c.p., art. 61 c.p., n. 7) loro ascritto in relazione all'inserimento nelle buste paga delle rispettive retribuzioni di voci stipendiali non dovute (retribuzione variabile incentivante, indennità di anzianità, trattamento alla persona minimo), in quanto non previste dall'art. 12 del c.c.n.l. applicabile. 2. Avverso la sentenza hanno proposto distinti ricorsi per cassazione gli imputati, che deducono i motivi di seguito riassuntivamente esposti. 3. C.M.. 3.1. Contraddittoria motivazione emergente dal testo del provvedimento impugnato in ordine alla ritenuta veste di pubblico ufficiale del ricorrente ed alla attribuzione della condotta di alterazione delle buste paga, laddove la sentenza prospetta anche una responsabilità penale dei componenti del Consiglio di Amministrazione del Collegio Sindacale della CTP S.p.A., non perseguibile solo per il decorso del termine di prescrizione, tanto da evocarsi a pag. 48 l'ipotesi di peculato per induzione ai sensi degli artt. 48 e 314 c.p.. 3.2. Errata applicazione dell'art. 81 con riferimento all'art. 2 c.p. ed in violazione del principio del favor rei e vizi congiunti di motivazione sul punto. La Corte di appello, correggendo la motivazione sul punto del Tribunale, ha rideterminato la pena base in due anni e otto mesi di reclusione, applicando un aumento a titolo di continuazione di otto mesi e ventisei giorni di reclusione, in tal modo impedendo l'individuazione del minimo edittale applicato, attesa la successione di leggi nel tempo che ha interessato il trattamento sanzionatorio dell'art. 314 c.p.. 3.3. Errata applicazione dell'art. 314 c.p. e vizi congiunti di motivazione nella parte in cui partendo dal capo d'imputazione con cui si contestava al ricorrente una specifica condotta consistente nella appropriazione di denaro pubblico, avendone la diponibilità giuridica, veniva alla fine ritenuto responsabile del delitto di peculato per induzione (artt. 48 e 314 c.p.) che quella disponibilità logicamente esclude. 4. R.C.. 4.1. Violazione dell'art. 314 c.p. nonché motivazione insufficiente e contraddittoria per assenza della qualifica soggettiva. La CTP S.p.A. di Taranto è una società che si caratterizza per essere un'azienda pubblica in forma societaria, il cui capitale è detenuto in tutto o in parte, direttamente o indirettamente, da un ente pubblico che affida loro attività strumentali o di produzione. Sotto il profilo civilistico, tuttavia, la CTP è una società per azioni a tutti gli effetti, pacificamente soggetta a rischio di impresa, sicché non può propriamente definirsi organismo di diritto pubblico, da cui consegue il mancato possesso della qualifica soggettiva pubblica dei dirigenti. 4.2. Violazione dell'art. 314 c.p. nonché motivazione insufficiente e contraddittoria in ordine all'omessa esclusione del reato di peculato. La CTP S.p.A. era vincolata unicamente al rispetto del trattamento minimo di garanzia; poteva, invece, liberamente stabilire diverse e migliori condizioni del trattamento economico nell'ambito della propria autonomia negoziale e per il costante miglioramento della produttività dell'azienda. 4.3. Violazione dell'art. 314 c.p. e motivazione del tutto contraddittoria in ordine alla ribadita affermazione di responsabilità riguardo alla percezione delle maggiorazioni stipendiali sulla base della nota emessa dal Presidente del Consiglio di Amministrazione, D., così da trasformare la mera percezione di quelle somme come percezione determinata da atto proprio. 4.4. Violazione degli artt. 43 e 314 c.p. e motivazione assente in ordine alla sussistenza dell'elemento soggettivo del reato. 5. P.L.. 5.1. Vizi congiunti di motivazione in relazione all'indeterminatezza della imputazione, così come risultante dal testo della sentenza nonché da altri atti del processo, quali la consulenza tecnica di parte redatta dal Dott. V. (all. 43, 45 e 47 dell'elaborato) e l'esame del teste Ce.Ci.Fr. svoltosi all'udienza del 17 gennaio 2019. Nel confermare la responsabilità degli imputati, per quanto circoscritta ad una parte dell'imputazione (quella riferita alle voci stipendiali riconosciute in base ad un provvedimento, privo di data e numero di protocollo, emesso dall'allora Presidente del Consiglio di Amministrazione, D.G.), la Corte di merito ha omesso di argomentare riguardo alla posizione soggettiva degli imputati, non specificando quale sia stato l'apporto concorrente dei singoli, spesso confondendo e "unificando" le condotte, senza effettuare alcun approfondito vaglio del collegamento logico-causale tra queste ultime ed il provvedimento ritenuto illegittimo. Non è chiaro, infatti, se la Corte di appello abbia configurato un concorso omissivo o commissivo del ricorrente in merito ai fatti per cui è processo, se abbia cioè ritenuto sussistente, e su quali basi, una sorta di posizione di garanzia ovvero se abbia fatto riferimento ad una intesa preordinata e cosciente tra i correi, tanto più che nell'ambito della CTP la gestione delle paghe era di competenza dell'Area Personale, mentre il ricorrente era, invece, responsabile della tenuta della contabilità aziendale, della redazione del bilancio operativo di esercizio nonché di quelli di verifica, della gestione delle banche e delle relative verifiche di cassa e banca nonché della gestione dei fornitori e dei clienti. 5.2. Manifesta illogicità intrinseca della motivazione in relazione alla affermata esclusione di responsabilità quanto alle voci stipendiali loro riconosciute dal Consiglio di Amministrazione secondo le regole formali, sull'assunto che non potesse essere loro attribuita una posizione di garanzia tale da renderli responsabili in forma omissiva del delitto o di verificare la legittimità sostanziale della statuizione, spettando loro, al più, ciascuno in relazione alla funzione connessa alla rispettiva qualifica, un mero onere di controllo formale di rispondenza tra quanto inserito in busta paga e in seguito liquidato e quanto previsto sulla scorta di provvedimenti almeno in apparenza legittimamente adottati. Le stesse argomentazioni, mutatis mutandis, possono, infatti, trovare valenza in riferimento alla Delib. n. 161 del 2009 ed al provvedimento del Presidente D. ad essa allegato. 5.3. Vizi di legge e di motivazione in ordine alla esatta individuazione dei poteri del CdA del CTP e del suo Presidente ed all'emanazione della Delib. 29 dicembre 2009, n. 161 con cui veniva disposta l'attribuzione delle voci stipendiali ritenute non dovute. 5.4. Vizi di legge e di motivazione in ordine alla corretta individuazione della veste giuridica della CTP S.p.A. come impresa pubblica e alla natura meramente privatistica dei rapporti di lavoro instaurati con i propri dipendenti, anche quando dirigenti, con esclusiva applicazione per questi ultimi della contrattazione sindacale collettiva, con la conseguente possibilità di determinarne in maniera discrezionale salvo un unico limite normativo (D.L. n. 66 del 2014, art. 13 in rel. al D.L. n. 201 del 2011, art. 23-ter) la retribuzione dei dirigenti in forza dell'autonomia negoziale e contrattuale spettante. 5.5. Violazione di legge in relazione all'art. 533 c.p.p., comma 1, per erronea applicazione della regola dell'oltre ogni ragionevole dubbio. 5.6. Insufficiente motivazione in relazione all'entità della pena irrogata, in assenza di qualsivoglia spiegazione delle ragioni che hanno indotto la Corte di merito a comminare la sanzione indicata in dispositivo. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I ricorsi sono fondati e il loro accoglimento comporta l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. 2. Ricorso C.. Passando all'esame del primo motivo di impugnazione, il ricorrente e gli altri imputati sono stati assolti da una parte dell'imputazione "per non avere commesso il fatto", avendone la Corte di appello escluso la responsabilità, in quanto attribuita in via esclusiva ai componenti del Consiglio di Amministrazione ed al Collegio Sindacale della CTP S.p.A. di Taranto (pagg. 47 e 48). La conferma della condanna ha, invece, riguardato l'indebita percezione della voce stipendiale "retribuzione variabile incentivante" riconosciuta sulla base di una prima Delib. (27 febbraio 2006, n. 95) prorogata da una seconda (29 dicembre 2009, n. 161) e ad un provvedimento, privo di data e di numero di protocollo, adottato dall'allora presidente del Consiglio di Amministrazione, D.G., allegato alla seconda di quelle delibere. In questo ultimo caso, la Corte ha ritenuto l'attribuzione priva di titolo idoneo, anche solo sul piano formale, a giustificare l'inserimento delle voci corrispondenti nei cedolini dei rispettivi stipendi. La ritenuta abnormità di detto riconoscimento, avvenuto in una compagine societaria amministrata da un consiglio attraverso l'adozione dell'atto unilaterale del solo presidente dell'organo collegiale, al di fuori di qualsivoglia attribuzione di potere statutario, non poteva - secondo la Corte di merito indurre in errore nessuno degli imputati nelle rispettive qualità, imputati che hanno, quindi, consapevolmente fruito di quelle voci stipendiali in assenza anche di un atto formalmente legittimo idoneo a riconoscerle. Si e', dunque, al di fuori dello schema del cbn. disp. degli artt. 48 e 314 c.p., che, una volta riconosciutane la ricorrenza, ha determinato la Corte territoriale ad assolvere gli imputati dal reato in addebito. Il punto, meglio sviluppato nel primo motivo di ricorso P. (v. supra) riveste importanza centrale, ma deve essere preceduto da una considerazione preliminare. Il parametro giuridico in base al quale i giudici di merito hanno ritenuto indebita l'attribuzione delle voci stipendiali agli imputati viene indicato nell'art. 12 del c.c.n.l. Dirigenti Confservizi del 21 dicembre 2004, successivamente integrato da ulteriori accordi sindacali, applicabile alle figure professionali degli imputati ed allegato al ricorso P.. Pacifica, dunque, la natura di impresa pubblica della CTP S.p.A. di Taranto, società avente forma giuridica privata e facente parte di un più ampio ente consortile regionale (COTRAP) e pacifica la necessità di applicare le norme ad evidenza pubblica nella gestione degli appalti e dei contratti (già affermata in precedente sentenza di questa Corte di cassazione Sez. 6, n. 9654 del 27 gennaio 2022, De Felice e altri, non mass.), è altrettanto pacifico che nella gestione dei rapporti di lavoro dei dipendenti la CTP si sia comportata e si comporti come ogni altra società di diritto privato, applicando le norme sulla contrattazione collettiva, atteso che quello instaurato con dipendenti è un ordinario rapporto di lavoro cui non si applica, infatti, il testo unico sul pubblico impiego. Si verte, pertanto, in un comparto dell'attività gestionale e imprenditoriale interamente disciplinata dal diritto privato e di lavoro, in cui il mancato rispetto di una o più previsioni normative e/o contrattuali non può che dare luogo a mera responsabilità civile e/o gestionale. Ai dirigenti delle società commerciali cd. in house o delle imprese pubbliche (come nel caso di specie) spetta, infatti, la qualifica di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.) quando esercitino funzioni e mansioni correlate alla prestazione del servizio pubblico (nella specie di trasporto su gomma) o con questo in rapporto ausiliario e/o strumentale, restando, invece, estranee all'area pubblicistica tutte quelle attività non direttamente connesse all'espletamento del servizio stesso. Il principio è stato già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimità che ha stabilito che in tema di reati contro la pubblica amministrazione, riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio il legale rappresentante di una società a responsabilità limitata interamente controllata da una società in house e deputata all'espletamento di attività di carattere tecnico che si pongano i n rapporto ausiliario e strumentale rispetto ai compiti pubblicistici perseguiti dalla società controllante (Sez. 6, n. 58235 del 09/11/2018, Antoniazzi, Rv. 274815 in fattispecie di società costituita da diversi enti comunali, per conto dei quali gestiva il servizio idrico, di igiene ambientale e di gestione dei parcheggi, si avvaleva per lo svolgimento di tali servizi di una società a responsabilità limitata di cui deteneva l'intero controllo). La pronuncia della Corte territoriale va, pertanto, annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste per inconfigurabilità della qualifica soggettiva di incaricati di pubblico servizio sia degli imputati sia del Consiglio di Amministrazione che ha proceduto materialmente alla attribuzione di voci stipendiali ritenute indebite dai giudici di merito. Il riferimento al Consiglio di Amministrazione appare necessario, in quanto il suo ruolo nelle attribuzioni delle voci stipendiali ritenute indebite evoca un tema non evidenziato con chiarezza da nessuno dei ricorsi e completamente pretermesso dalle pronunce di merito, ma che rappresenta il punto cardine di ogni giudizio concernete il delitto di peculato commesso nell'ambito di strutture amministrative complesse: quello della effettiva disponibilità giuridica da parte degli imputati del denaro o dei beni oggetto di appropriazione. Posto, infatti, che, stando alle pronunce di merito, l'attribuzione delle voci stipendiali non dovute è avvenuta in alcuni casi su Delib. del Consiglio di Amministrazione (e in tal caso gli imputati sono stati prosciolti dall'addebito) e in un altro caso a seguito di Delib., per quanto senza data né protocollo, emessa dal Presidente pro tempore dello stesso Consiglio (e in tal caso ne è stata ribadita la responsabilità penale), atteso che agli imputati non competeva alcun controllo sostanziale circa la regolarità delle delibere (lo afferma la stessa sentenza impugnata), la mera singolarità formale dell'atto ricorrente nel secondo caso, non è suscettibile di trasformarli da meri fruitori del beneficio ad artefici diretti della indebita attribuzione della voce stipendiale. Dalla sentenza impugnata emerge, infatti, pacificamente che non erano gli imputati ad avere la disponibilità giuridica delle somme loro attribuite come voci stipendiali ritenute non dovute, bensì il Consiglio di amministrazione del CTP, nella sua completezza o quanto meno del suo Presidente. Ne' la sentenza ha avuto modo di indicare eventuali specifiche condotte di concorso, di istigazione e/o costrizione, attribuite agli imputati nel determinare il Presidente del Consiglio di Amministrazione ad attribuire loro gli emolumenti non dovuti. La sentenza è silente sul punto, attribuendo, invece, esclusiva valenza alla natura, come anzidetto ritenuta abnorme, della Delib. del Presidente del Consiglio di Amministrazione D., aspetto del tutto inconferente rispetto a quello invece cruciale della indisponibilità giuridica da parte degli imputati delle somme ritenute oggetto di indebita attribuzione. 3. Ricorso R.. Sono fondati tutti i motivi di ricorso articolati da detto ricorrente. La natura di impresa pubblica della CTP spa è stata, come anzidetto, già affermata da Sez. 6, n. 9654/22 cit.; nell'occasione l'attuale ricorrente imputato in quel procedimento per abuso d'ufficio. (art. 323 c.p.) - non contestò la veste giuridica del Consorzio Trasporti Provinciale di Taranto e la necessità di applicare le norme pubblicistiche in tema di appalti; nel caso in esame, tuttavia, il parametro giuridico di riferimento è costituto da un articolo del CCNL di categoria applicabile (primo e secondo motivo di ricorso). Il terzo ed il quarto motivo (tra loro collegati) pongono, da diversa prospettiva, anch'essi la questione cruciale rilevante ai fini della configurabilità nella fattispecie del delitto di peculato: è stata correttamente esclusa la responsabilità degli imputati quando il riconoscimento di voci stipendiali non dovute è stato ascritto ad atti del Consiglio di Amministrazione regolarmente adottati secondo le previsioni statutarie, mentre ne è stata ribadita la responsabilità quando l'attribuzione è avvenuta in base ad atto unilaterale del Presidente del Consiglio di Amministrazione, adottato al di fuori delle regole e delle procedure statutarie, senza alcuna rilevante distinzione quanto all'aspetto della disponibilità giuridica delle somme ritenute oggetto di indebita attribuzione. 5. Ricorso P.. Sono fondati il primo ed il quarto motivo di censura formulati da detto ricorrente. Il primo pone forse con maggiore lucidità la questione cardine del giudizio della disponibilità giuridica delle somme ritenute oggetto di indebita attribuzione, per cui valgono le considerazioni già svolte; il quarto motivo si sofferma sulla questione della sussistenza della qualifica soggettiva, per cui si rinvia alle precedenti argomentazioni. 6. L'accoglimento dei ricorsi sotto il profilo dell'assenza della qualifica soggettiva degli imputati e comunque della non configurabilità nella fattispecie del delitto di peculato comporta l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. Così deciso in Roma, il 3 aprile 2023. Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2023