Violenza sessuale: sull'applicazione del divieto di sospensione dell'esecuzione della pena

RITENUTO IN FATTO 1. La Corte d'appello di Venezia, con ordinanza in data 21-23 agosto 2019, in funzione di Giudice dell'esecuzione, ha disposto la sospensione per giorni trenta dell'ordine di esecuzione per la carcerazione emesso il 19/7/2019 dal Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello anzidetta, nei confronti di P.G., condannato per delitti in materia sessuale rientranti nel catalogo di cui alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis. Nel suo interesse era stata presentata istanza ex art. 666 c.p.p. con cui si chiedeva la sospensione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione, ai sensi dell'art. 656 c.p.p., comma 5. I reati per i quali era in corso l'esecuzione erano stati commessi in epoca anteriore al 2009, epoca in cui era entrata in vigore la normativa che li aveva inclusi tra i delitti di cui alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis. Ciò nonostante quei delitti erano stati considerati "fatti ostativi" alla concessione di misure alternative alla detenzione e alla sospensione dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 656 c.p.p., comma 5, secondo quanto disposto dall'art. 656 c.p.p., comma 9. La Corte d'appello aveva, tuttavia, ritenuto che il D.L. n. 11 del 2009, art. 3, comma 1, lett. a), conv. in L. 23 aprile 2009, n. 38, non potesse trovare applicazione retroattiva, poichè il fatto-reato era stato commesso prima dell'entrata in vigore della normativa anzidetta e dell'inclusione dei reati cd. sessuali nella categoria di quelli per i quali era stata esclusa, in definitiva, la sospensione dell'ordine di esecuzione. 2. Ricorre per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Venezia e lamenta la violazione di legge. Nella specie, osserva, la L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis e l'art. 656 c.p.p., comma 9, risultano norme di natura processuale e trovano, pertanto, applicazione seguendo il principio del cd. tempus regit actum. Quelle norme sarebbero state, comunque, ostative alla disposta sospensione, essendo già in vigore al momento di emissione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione e pur trattandosi di reati commessi da P. in epoca anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni anzidette. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è infondato. 1.1. La questione da affrontare riguarda la legittimità della sospensione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione, a fronte dell'interpolazione della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis e dell'allargamento del catalogo dei delitti ostativi (tra i quali figurano anche quelli di cui all'art. 609-bis c.p. e ss.) per effetto del D.L. n. 11 del 2009, art. 3, comma 1, lett. a), conv. dalla L. n. 38 del 2009. E ciò, in relazione a fatti commessi anteriormente all'entrata in vigore della modifica anzidetta e in funzione del richiamo all'indicato L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, da parte dell'art. 656 c.p.p., comma 9, che precluderebbe, a regime, l'emissione del decreto di sospensione a norma dell'art. 656 c.p.p., comma 5. La giurisprudenza di legittimità sin dall'introduzione della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, avvenuto con D.L. 13 maggio 1991, n. 152, conv. con mod. nella L. 12 luglio 1991, n. 203, ha affermato l'applicabilità delle preclusioni e delle restrizioni previste dalla norma alle esecuzioni in corso, al momento della sua entrata in vigore, per i fatti anteriormente giudicati o commessi (Sez. 1, n. 3427 del 20/09/1993, Ruga, Rv. 195289). L'indirizzo interpretativo è rimasto fermo pur a fronte del continuo ampliamento delle fattispecie comprese nel catalogo della citata L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis. Si è affermato, più volte, che le disposizioni legislative, le quali individuano i delitti ostativi ai benefici penitenziari o che stabiliscono inasprimenti della disciplina di accesso ai medesimi, sono relative alle modalità di esecuzione della pena e trovano immediata applicazione anche per i fatti e le condanne pregresse (Sez. U, n. 24561 del 30/05/2006, A., Rv. 233976; Sez. 5, n. 30558 del 01/07/2014, Ficara, Rv. 262489; Sez. 1, n. 32000 del 06/07/2006, Hacisuleymanoglu, Rv. 234381). Ciò in mancanza di una specifica regolamentazione transitoria (Sez. 1, 11580 del 05/02/2013, Schifato, Rv. 255310), normativa che risulta assente nel caso in esame, e facendo leva sulla natura processuale delle disposizioni di ordinamento penitenziario, oltre che sull'applicazione del criterio risolutore offerto dal principio tempus regit actum. 1.2. A giudizio del Collegio l'impostazione descritta va rimeditata, anche alla luce dell'evoluzione della giurisprudenza costituzionale, in ordine all'incidenza del divieto di retroattività, sancito dall'art. 25 Cost., comma 2. Recentemente nello scrutinio di costituzionalità della L. 9 gennaio 2019, n. 3, la Corte costituzionale (sentenza n. 32 del 2020) ha elaborato, in materia di esecuzione della pena, una lettura diversa della portata dell'indicato divieto di retroattività (art. 25 Cost., comma 2). Ha spiegato che quando la normativa sopravvenuta non incide sulla modifica delle modalità esecutive della pena, prevista dalla legge al momento del reato, ma ne opera una vera trasformazione che ha effetti non marginali sulla libertà personale del condannato, non v'è spazio per derogare ai principi sottesi all'art. 25 Cost., comma 2. Il diverso statuto, delineatosi per effetto della successione normativa, in questi casi, se non applicato ai soli fatti di reato posteriori, determinerebbe un trattamento che sostanzialmente si risolve in un aliud rispetto a quello legalmente stabilito al momento della violazione, con frustrazione delle garanzie che stanno alla base del divieto di applicazione retroattiva delle leggi che aggravano la pena prevista per il reato. La valutazione va operata, in generale, in chiave di prognosi, comparando, nella frazione del tempus commissi delicti, la pena che era ragionevole attendersi in base alla legislazione vigente e quella che potrebbe derivare per effetto del mutato quadro normativo. La trasformazione di maggiore afflittività sussiste quando il condannato può essere assoggettato a un trattamento "più severo" rispetto a quello che era ragionevolmente prevedibile nel momento di commissione del reato. Ciò anche avuto riguardo, sia pur in termini probabilistici, all'accesso a modalità extramurarie di esecuzione della sanzione, quali quelle previste dalle misure alternative alla detenzione. Ha spiegato la Corte costituzionale che queste sono misure di natura sostanziale che incidono sulla qualità e quantità della pena. Esse, dunque, incidono sul grado di privazione della libertà personale e costituiscono "pene" alternative alla detenzione. In particolare si caratterizzano per contenere la limitazione alla libertà personale del condannato e per offrire un ventaglio di opportunità rieducative molto diverso da quello che caratterizza la pena detentiva in senso stretto. 1.3. Questo Collegio intende aderire alla lettura dell'art. 25 Cost., comma 2, così tracciata dalla Corte costituzionale. Ne deriva, pertanto, la necessità di rivedere la tradizionale interpretazione della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, riguardo al regime intertemporale della sua applicazione. Le interpolazioni al testo normativo per l'accesso alle misure alternative alla detenzione e le limitazioni alla sospensione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione, secondo il disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 5 e art. 656 c.p.p., comma 9, delineano un sottosistema punitivo e di emenda maggiormente "restrittivo". A regime, lo statuto che si ritrae talvolta preclude in modo assoluto e, talaltra, rende meno probabile o differisce nel tempo la possibilità di richiedere e ottenere i benefici in questione. Le modifiche normative non possono operare retroattivamente, estendendosi a fatti commessi prima dell'entrata in vigore delle relative modifiche. Nel caso in esame, dunque, con le interpolazioni disposte alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis per effetto del D.L. n. 11 del 2009, art. 3, comma 1, lett. a), conv. dalla L. n. 38 del 2009, si allarga il perimetro operativo del citato art. 4-bis. L'istituzione dei reati di cd. terza fascia e l'inclusione dell'art. 609-bis c.p. (con l'eccezione del fatto di minore gravità), con applicazione retroattiva, da un lato, determinerebbe, anche per fatti commessi anteriormente alla sua entrata in vigore, il divieto di sospendere l'ordine di esecuzione (art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a) e, dall'altro, renderebbe per essi, comunque, obbligatorio l'espletamento minimo di un periodo di osservazione all'interno dell'istituto di pena, per la fruizione di eventuali misure alternative da parte del condannato. Non può, allora, negarsi che la novella legislativa abbia inciso in maniera determinante sulla prospettiva del condannato di essere ammesso, al passaggio in giudicato della sentenza di condanna e senza alcun periodo minimo di permanenza necessaria in carcere, ad espiare la pena al di fuori del circuito carcerario, sulla base della legge in vigore al momento del fatto. E', allora, fuori discussione che il citato D.L. n. 11 del 2009, art. 3, comma 1, lett. a), conv. dalla L. n. 38 del 2009, abbia indotto un effetto di trasformazione della pena inflitta, realizzando una concreta incidenza sulla libertà personale, rispetto al quadro normativo vigente al momento di commissione del fatto. Da ciò l'inapplicabilità della disposizione, ai sensi dell'art. 25 Cost., comma 2, trattandosi di condanna per reati commessi anteriormente all'entrata in vigore della novella legislativa. I principi di cui alla sentenza anzidetta (Corte costituzionale n. 32 del 12/2/2020) possono, pertanto, trovare applicazione anche nel caso in esame. Correttamente il Giudice dell'esecuzione richiama un concetto "sostanziale" anche nell'esecuzione della pena, concetto intorno al quale ruota il procedimento interpretativo della modifica normativa, in difetto di una disciplina transitoria. Si osserva come accanto alla pena prevista al momento del fatto si era consolidato un affidamento di poter accedere ab initio a misure alternative alla detenzione, beneficiando, appunto, della sospensione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione. Esso sarebbe stato pacificamente possibile in difetto dell'inclusione, originariamente, del relativo delitto nel catalogo dei fatti ostativi di cui alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis. Il concetto di legalità della pena, dunque, si allarga e comprende non la sola sanzione in astratto prevista per il fatto all'epoca in cui esso è stato commesso, ma anche quella che "in concreto" viene attuata con modalità ben precise e che incidono direttamente sulla libertà personale. Una modifica normativa che rinvigorisce l'afflittività della sanzione, rispetto al quadro in vigore al momento del fatto e introduce un regime non prevedibile e deteriore per il condannato, incide anche sul principio di legalità. Là dove, in particolare, si preclude l'accesso immediato alla possibilità di beneficiare di misure alternative, attraverso il meccanismo di sospensione dell'esecuzione, con la dilatazione del catalogo dei reati ostativi di cui alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, e si prevede che i benefici trattamentali possano essere riconosciuti solo dopo una esperienza carceraria obbligatoria, difformemente dal quadro su cui ha prevedibilmente fatto affidamento il condannato al momento del fatto, si finisce per capovolgere lo stesso concetto di esecuzione penale prevedibile e si delinea un sistema che egualmente incide sulla stessa rieducazione del condannato, vincolata ad una restrizione intramuraria necessaria non contemplata al momento del fatto. 2. Alla luce di quanto esposto, in difetto di una disciplina transitoria per i fatti commessi in epoca anteriore alla introduzione di ulteriori restrizioni al regime ostativo delineato dalla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, deve operare il principio di irretroattività di cui all'art. 25 Cost.. Da ciò la conseguenza che il divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione di cui all'art. 656 c.p.p., comma 9, per i delitti di cui all'art. 4-bis cit. non deve essere applicato ai delitti entrati a far parte del catalogo relativo successivamente alla commissione del fatto. Correttamente, dunque, la Corte territoriale ha sospeso l'ordine di esecuzione ex art. 656 c.p.p., comma 5, in conformità di quanto previsto dalla normativa vigente al momento della commissione del fatto e nonostante la modifica successiva, che ha incluso i delitti in materia sessuale tra i "fatti ostativi" di cui alla norma indicata. Segue il rigetto del ricorso proposto dal Pubblico ministero. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Si dà atto che il presente provvedimento, redatto dal Consigliere Relatore Dr. Cairo Antonio, è sottoscritto dal solo Presidente del Collegio per impedimento alla firma dell'estensore, ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, art. 1, comma 1, lett. a). Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2020. Depositato in Cancelleria il 5 giugno 2020